Baurecht Potsdam

OLG Celle - 06.05.1999 - Az: 14 U 163/98

Baurecht - Abnahmeverweigerung 

Tenor

Die Berufungen der Klägerin und ihres Streithelfers gegen das am 22. April 1998 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts ... werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin und ihr Streithelfer können die Vollstreckung der Beklagten hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 10.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Den Parteien wird nachgelassen, Sicherheit auch durch Beibringung einer schriftlichen, unbedingten, unwiderruflichen, unbefristeten und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen, die Mitglied eines anerkannten Einlagensicherungsfonds ist.Beschwer der Klägerin und ihres Streithelfers: über 60.000,00 DM. 

Tatbestand

Die Parteien haben am 21. Oktober 1993 einen Vertrag über die Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses in ... zum Preis von 270.000,00 DM unter Einbeziehung der VOB/B abgeschlossen. Der Streithelfer der Klägerin war deren Subunternehmer hinsichtlich der Maurerarbeiten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass nach entsprechenden Abschlagszahlungen der Beklagten zu Gunsten der Klägerin noch 81.000,00 DM offen stehen. Hierüber verhält sich die Schlussrechnung der Klägerin vom 10. November 1994, die sie in diesem Rechtsstreit geltend macht.Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagten die Werkleistung der Klägerin abgenommen haben, und über das Vorhandensein von Mängeln.Das Landgericht hat ausweislich des angefochtenen Urteils eine Abnahme und sachverständig beraten wegen vorhandener Mängel eine Abnahmefähigkeit verneint.Mit zulässiger Berufung greift die Klägerin dieses Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages an. Sie meint, am 25. November 1994 habe eine Abnahme seitens der Beklagten stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt seien die Arbeiten der Klägerin fertig gestellt gewesen. Es habe sich um eine förmliche Abnahmeverhandlung in Gegenwart aller Beteiligter gehandelt, wobei die Beklagten den Sachverständigen ... zu ihrer Unterstützung hinzugezogen hätten. Es sei nur deshalb nicht zu einer Unterzeichnung des Protokolls gekommen, weil die Beklagten eine Protokollierung durch den Sachverständigen ... gewünscht hätten. Dieses Protokoll hätte der Klägerin anschließend zugesandt werden sollen. Dies sei nicht erfolgt. Der von dem Auktionator und Makler ... unter dem 25. November 1994 erstellte "Besichtigungs- und Mängelbericht" stehe der zuvor erklärten Abnahme nicht entgegen. Zwar sei es dann am 13. Dezember 1994 nochmals zu einem Ortstermin gekommen, wobei die Beklagten nunmehr den Sachverständigen ... hinzugezogen hätten. Auf den Vermerk in dem entsprechend gefertigten "Abnahmeprotokoll", wonach eine "Abnahme nach VOB nicht erfolgt" sei, komme es jedoch nicht an, weil zuvor bereits am 25. November 1994 die Abnahme vorgenommen worden sei. Jedenfalls aber wäre in der Folgezeit eine fiktive Abnahme eingetreten, weil nach entsprechender Vermietung durch die Beklagten Mieter in das Bauvorhaben eingezogen seien und es in Benutzung genommen hätten.Die Werkleistung der Klägerin sei mangelfrei, soweit es sich nicht um einige geringwertige anerkannte Mängel handele, die sie nunmehr im Berufungsrechtszuge in ihrem Antrag berücksichtigt. Insbesondere seien die Stürze über den Fenstern ordnungsgemäß; insofern greift die Klägerin das im ersten Rechtszuge erstattete Gutachten des ... an.Die Klägerin beantragt,unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 75.600,00 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 27. Januar 1995 und2. 5.400,00 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der von der Klägerin anerkannten Mängel zu zahlen.Der Streithelfer der Klägerin beantragt,unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 81.000,00 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 27. Januar 1995 zu zahlen.Der Streithelfer der Klägerin geht wenigstens von einer fiktiven Abnahme der Werkleistung aus und leugnet Mängel.Die Beklagten beantragen,die Berufungen zurückzuweisen.Sie verteidigen das angefochtene Urteil, leugnen eine ausdrückliche Abnahme am 25. November 1994 und eine fiktive Abnahme in der Folgezeit. Sie berufen sich weiter auf Mängel der Werkleistung.Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien im Einzelnen wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das angefochtene Urteil mit seinen Verweisungen Bezug genommen. 

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin und ihres Streithelfers haben in der Sache keinen Erfolg. Im Verhältnis der Parteien ist die Werkleistung der Klägerin von den Beklagten nicht abgenommen worden; sie ist auch auf Grund von Mängeln der Werkleistung nicht abnahmefähig, sodass sich die Klage als zurzeit unbegründet erweist (§ 641 BGB).

I.

1. Eine ausdrückliche Abnahme der Werkleistung der Klägerin ist nicht erfolgt.Zwischen den Parteien ist im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27. April 1999 unstreitig geworden, dass es einen Abnahmetermin vom 13. November 1994 nicht gegeben hat. Der entsprechende Vortrag im zweiten Rechtszuge beruhte auf einem Irrtum. Vielmehr hat nach dem Vortrag der Klägerin auf Verlangen der Beklagten am 25. November 1994 ein Abnahmetermin stattgefunden, wobei jedoch die Klägerin nicht den Nachweis dafür führen kann, dass es tatsächlich zu einer Abnahme gekommen ist. Unstreitig hatten die Beklagten zu ihrer Beratung den Auktionator und Makler ... hinzugezogen, der während des Besichtigungstermins an Ort und Stelle Mängel der Werkleistung aufgelistet hat, die er sodann in seinem "Besichtigungs- und Mängelbericht" vom 25. November 1994 zusammengestellt hat. Ebenso ist unstreitig, dass an Ort und Stelle nicht entsprechend dem Begehren der Klägerin auf ihren Vordrucken ein Abnahmeprotokoll gefertigt worden ist. Die Beklagten haben vielmehr in der Folgezeit unter dem 30. November 1994 Mängel gerügt und unter dem 2. Dezember 1994 einen Abnahmetermin beantragt. Zu dem mit der Klägerin abgesprochenen weiteren Termin vom 13. Dezember 1994, in dem die Beklagten nach eigenem Vorbringen (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 6. November 1995 – Bl. 43 –; ggf. wird auch im Berufungsverfahren nicht vorgetragen, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist) die Abnahme verweigerten, hatten sie sodann den Sachverständigen ... hinzugezogen, der unter dem 20. Dezember 1994 einen schriftlichen Bericht über von ihm festgestellte Mängel vorlegte.Bei dieser chronologischen Entwicklung ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die Beklagten bei dem ersten Treffen der Parteien am 25. November 1994 die Werkleistung der Klägerin im Wesentlichen gebilligt und (nur) die Beseitigung von Mängeln verlangt haben. Vielmehr haben die Beklagten durch die von ihnen hinzugezogenen Berater ... und ... Mängel in nicht unerheblichem Umfang feststellen lassen, wobei die Hinzuziehung von ... darauf beruhte, dass ihnen ... nicht ausreichend sachkundig erschien, weil dieser lediglich Auktionator und Makler ist, während ... Bausachverständiger ist. Die unstreitige Weigerung der Beklagten, auf einem Formular der Klägerin eine Abnahme zu bescheinigen, spricht im Zusammenhang mit dieser Entwicklung eindeutig dafür, dass eine Abnahmeerklärung am 25. November 1994 nicht erfolgt ist.Dieser Bewertung steht auch das spätere Verhalten der Beklagten nicht entgegen. Aus der späteren Vermietung lässt sich für Erklärungen am 25. November 1994 nichts ableiten. Die Gebrauchstauglichkeit des Objektes ist durch die Mängel, die der Sachverständige ... diskutiert, nicht berührt, insbesondere haben die mangelhaften Fensterstürze (siehe im Folgenden) keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Nutzung des Gebäudes zu Wohnzwecken. Einer ausdrücklichen Verweigerung der Abnahme in späterer Korrespondenz bedurfte es nicht, weil es im Gegenteil einer ausdrücklichen Abnahmeerklärung bedurft hätte, die hier – wie dargestellt – weder ausdrücklich noch konkludent erfolgt ist. Das Zugeständnis einer Abnahme ist von den Beklagten auch vorprozessual nicht erklärt worden. Auch in dem von der Klägerin in Bezug genommenen Klageerwiderung vom 21. September 1995 haben die Beklagten zunächst die Abnahme geleugnet, wenn sie dort vorgetragen haben, eine förmliche Bauabnahme habe (erst) am 13. Dezember 1994 durchgeführt werden sollen, dabei seien aber erhebliche Mängel festgestellt worden. Die anschließende Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes lag auf der Ebene vorprozessualer Vergleichsbemühungen, etwa gemäß Schreiben vom 7. August 1995, und kann nicht als ein Zugeständnis der Abnahme oder einen Verzicht auf das Erfordernis der Abnahme gedeutet werden.Unter diesen Umständen hätte die Klägerin im Einzelnen detailliert weitere Details des Gespräches vom 25. November 1994 (unter Beweisantritt) vortragen müssen, um den Verlauf der Verhandlungen und die Aussagen der Beklagten zur Frage der Abnahme im Einzelnen darzustellen. Ein solcher Vortrag ist erstmals im Termin vom 27. April 1999 gehalten worden. Dieser Vortrag, der sich inhaltlich aus dem Protokoll dieser Sitzung ergibt, konnte unter dem Gesichtspunkt der Verspätung gemäß §§ 527, 519, 296 Abs. 1 und 4 ZPO nicht mehr zugelassen werden.In der Berufungsbegründung selbst hat sich zwar die Klägerin mit der ausweislich des angefochtenen Urteils maßgeblichen Frage der Abnahme auseinander gesetzt, aber lediglich ohne Beweisanträge dazu bewertend vorgetragen, mangels einer Verweigerung der Abnahme sei es zu einer Abnahme gekommen. Inhaltliche Fragen zum Ablauf der Verhandlungen sind nur insoweit vorgetragen worden, als die Beklagten eine Protokollierung durch den Sachverständigen ... gewünscht hätten. Auf Beweismittel hat sich die Klägerin hierzu nicht bezogen. Sie hat sich vielmehr darauf beschränkt, in der allgemeinen Bezugnahmeklausel den Vortrag erster Instanz einschließlich aller Beweisantritte zu wiederholen. Eine solche Vorgehensweise reicht im vorliegenden Fall nicht aus, weil sich die Berufungsbegründung damit nicht im Einzelnen mit den Begründungen des angefochtenen Urteils auseinander setzt und eindeutigen Sachverhaltsangaben entsprechende Beweisantritte zuordnet. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin vom 27. April 1999 die Behauptung aufgestellt, er habe mit der Berufungsbegründung einen Verfahrensfehler des Landgerichts gerügt, woraus sich sodann ergebe, dass es ihm mit der Begründung des Rechtsmittels auch um die Nachholung einer schon im ersten Rechtszuge gebotenen Beweisaufnahme gegangen sei. Diesem mündlichen Vortrag entspricht die Berufungsbegründung der Klägerin jedoch nicht, da in keiner Passage auf Verfahrensfehler und eine unzulängliche Behandlung erheblicher Beweisantritte abgehoben worden ist. Daraus folgt, dass es sich bei dem Vortrag ausweislich des Protokolls vom 27. April 1999 um neues Vorbringen im Sinne der Verspätungsvorschriften handelt.Der Senat würde zu diesem Ergebnis auch gelangen, wenn über die allgemeine Bezugnahmeklausel in der Berufungsbegründung der Klägerin der Vortrag erster Instanz in die Erwägungen einbezogen werden sollte. Auf die jetzt benannten Zeugen hat sich die Klägerin im ersten Rechtszuge nur in dem Schriftsatz vom 29. Juli 1997 bezogen. Hinsichtlich des 25. November 1994 ist dort "zur Frage der Abnahmefähigkeit" vorgetragen worden, es habe (unstreitig) an diesem Tage ein Abnahmetermin stattgefunden, wobei von dem Sachverständigen ... ein Begehungsprotokoll gefertigt worden sei. Daraus ergibt sich keineswegs, dass zugleich die Beklagten eine Abnahme der Werkleistung der Klägerin erklärt haben und wie dies geschehen sein soll. Hierzu folgt nach den entsprechenden Beweisantritten lediglich die vereinfachende Rechtsauffassung der Klägerin, zu diesem Zeitpunkt sei bereits eine Abnahme nach den Vorschriften der VOB erfolgt; statt einer solchen rechtlichen Wertung hätte es jedoch angesichts des Bestreitens der Beklagten der Darstellung der Tatsachen bedurft, aus denen sich der entsprechende rechtliche Schluss ableiten lassen soll. Damit war der Vortrag des Schriftsatzes vom 29. Juli 1997 unzureichend und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Auch unter diesem Aspekt ist der Vortrag in der mündlichen Verhandlung am 27. April 1999 als neu zu qualifizieren.Es würde zu einer Verzögerung der Entscheidung des Rechtsstreites kommen, wenn der Senat dem – streitigen – Vortrag vom 27. April 1999 mit den entsprechenden Beweisantritten nachgehen würde. Zwar war der von der Klägerin als Zeuge benannte ... zwar an Ort und Stelle, nicht jedoch der Zeuge ... und der gegenbeweislich benannte Zeuge .... Damit hätte es zur Durchführung der Beweisaufnahme eines neuen Termins bedurft, sodass es zu einer Verzögerung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreites gekommen wäre.Die Klägerin hat die Verspätung trotz Hinweises auch nicht entschuldigt. Vielmehr kann sogar festgestellt werden, dass sie es schuldhaft unterlassen hat, die Beweisantritte mit entsprechendem Sachvortrag rechtzeitig vor dem Termin vom 27. April 1999 vorzunehmen. Spätestens mit dem angefochtenen Urteil war klar erkennbar, dass es auf die Frage der Abnahme am 25. November 1994 entscheidend ankam, sodass der jetzt gehaltene Vortrag, welcher der Klägerin auch früher schon möglich gewesen wäre, schon mit der Berufungsbegründung hätte gehalten werden müssen.Der Senat hatte auch keine Veranlassung, die Klägerin vor dem Termin vom 27. April 1999 auf einen mangelhaften Vortrag zu den Verhandlungen vom 25. November 1994 hinzuweisen und Beweisantritte anzuregen. Die Frage der Abnahme war erkennbar – auch aus Sicht der Berufungsbegründung – der zentrale Streitpunkt des Rechtsstreites, wobei insbesondere der Streithelfer der Klägerin entgegen ihrem Vortrag ausdrücklich im Schriftsatz vom 24. August 1998 mitgeteilt hat, es sei am 25. November 1994 nicht zu einer Abnahme des Objekts gekommen. Auch die Beklagten haben in der Berufungsantwort vom 21. Januar 1999 ausdrücklich vorgetragen, eine Abnahme verweigert zu haben und sich insoweit auf den Zeugen ... berufen. Damit war für eine verständige Partei spätestens zu diesem Zeitpunkt klar, dass es einer genauen Auseinandersetzung mit dem Ablauf des Gesprächs vom 25. November 1994 (nebst Beweisantritten) bedurfte. Eine Fehleinschätzung der prozessualen Situation, die zu gerichtlichen Hinweisen hätte Anlass geben können, lag deshalb nicht vor und ist auch von der Klägerin im Termin vom 27. April 1999 nicht geltend gemacht worden.Damit ist der entsprechende Vortrag der Klägerin als verspätet zurückzuweisen.Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es am 13. Dezember 1994 nicht zu einer Abnahme gekommen ist.2. Entgegen der Auffassung der Klägerin und ihres Streithelfers liegt auch keine fiktive Abnahme durch Benutzung des Werkes vor. Auf Zeiträume vor dem 25. November 1994 kommt es insoweit nicht an, weil auch nach dem Vorbringen der Klägerin an diesem Termin eine förmliche Abnahme geplant war. Anschließend war ihr aber bekannt, dass die Beklagten unter Bezugnahme auf Sachverständige eine Vielzahl von Mängeln rügten und mit dem Schreiben vom 2. Dezember 1994 eine förmliche Abnahme forderten und später die Abnahme ablehnten. Auch ohne einen weiteren ausdrücklichen Vorbehalt musste daher die Klägerin das Verhalten der Beklagten, auch mit späterer Vermietung, dahin verstehen, dass es ihnen nicht etwa nur auf geringfügige restliche Arbeiten ankam; bei verständiger Würdigung des Verhaltens der Beklagten lag damit eine fiktive Abnahme nicht vor. Dass inzwischen eine geraume Zeit vergangen ist, ändert daran auch nichts, da es allein der Klägerin anzulasten ist, dass es bisher zu keiner abnahmefähigen Leistung gekommen ist (vgl. unter II.).

II.Die Werkleistung der Klägerin ist nicht abnahmefähig, wie das Landgericht zu Recht unter Bezugnahme auf den Sachverständigen ... dargestellt hat. Dieser ist dem Senat als Spezialsenat für Bausachen als gründlicher und qualifizierter Sachverständiger bekannt. Er hat eindeutig und einschränkungslos einen Baumangel bejaht, soweit es um die im Einzelnen genannten Fensterstürze geht. Insoweit kommt es nicht auf die Frage an, ob es nach dem Vorbringen der Klägerin und ihres Streithelfers einschlägige normierte Regeln gibt. Vielmehr ist entscheidend, dass der Sachverständige im Einzelnen überzeugend begründet und belegt hat, dass wegen der großen Stützweiten die scheitrechten Bögen ohne Abfangungen mit Stahlkonstruktionen nicht beherrschbar sind. Der Sachverständige hat die Ausführung beim Bauvorhaben der Beklagten insoweit als nicht handwerksgerecht gekennzeichnet und damit festgestellt, dass es nicht den Regeln der Technik entspricht.Auf die Frage, ob es bislang zu Schäden gekommen ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Für das Vorhandensein eines Baumangels reicht es aus, dass eine nicht ordnungsgemäße und nicht handwerksgerechte Werkleistung vorliegt, auch wenn sich daraus möglicherweise noch keine aktuellen Folgeereignisse ergeben haben.Bei diesen Mängeln handelt es sich auch um wesentliche Mängel, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht unerhebliche Sanierungsarbeiten durchzuführen sind, die er mit insgesamt brutto 17.600,00 DM beziffert hat. Insoweit kommt es nicht nur auf eine Relation der Mängelbeseitigungskosten zum Bauvolumen an, sondern auch auf eine Gewichtung der Mängel, die hier nach Auffassung des Senats in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nicht unerheblich sind.Ohne dass es einer Diskussion weiterer Mängel bedürfte, ist damit seitens der Klägerin nicht nachgewiesen, dass ihre Leistung abnahmefähig ist, sodass sich bereits daraus die Folge ergibt, dass das Landgericht die Klageforderung zu Recht als derzeit unbegründet abgewiesen hat.

III.Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 97 ZPO (Kosten der Berufungsinstanz), §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit) und § 546 Abs. 2 ZPO (Festsetzung der Beschwer).

 

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