Rechtsanwalt Baurecht Potsdam

 

LG München - 29.05.2008 – Az: 8 O 2231/01

Fehlender Feuchteschutz des Sockels – Fiktive Abnahme 

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelfer zu 1) und 2).

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, Sicherheit auch durch eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft der ... zu erbringen.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn für die Anbringung einer Wärmedämmverbundfassade geltend. Die Beklagte rügt Mängel an dem Gewerk und hält dieses nicht für abnahmefähig.Im Auftrag der Streithelferin zu 1) auf Seiten der Beklagten errichtet die Beklagte eine Wohnanlage im Bereich ... in .... Mit Auftragsbestätigung vom 01.07.1999 beauftrage sie die Klägerin mit der Aufbringung eines Wärmedämm-Verbundsystems an der Fassade. Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages waren die dem Leistungsverzeichnis beigefügtem Allgemeinen Vertragsbedingungen (ZBV), die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), die zusätzlichen technischen Vorschriften sowie das sogenannte "Nachunternehmer-Verhandlungsprotokoll" vom 28.06.1999. Weiterhin wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Die Durchführung einer förmlichen Abnahme wurde gem. Ziffer 9 des Verhandlungsprotokolls vereinbartDie Angebotssumme belief sich auf netto DM 267.347,63. In Abweichung vom Nachunternehmer-Verhandlungsprotokoll hatten die Parteien auf die zu fordernde Werklohnforderung einen von der Klägerin zu gewährenden Nachlass von 4 % vereinbart, die Beklagte sollte bei den vertraglich geregelten Zahlungen innerhalb gesetzter Frist berechtigt sein, einen Skontoabzug von 4 % vorzunehmen.Als Ausführungszeitraum bis zur Gesamtfertigstellung wurde der Zeitraum Juli bis Dezember 1999 vereinbart. Die Klägerin stellte ihre Arbeiten am 26.10.1999 fertig und teilte dieses der Beklagten mit Schreiben vom 27.10.1999 mit. In dem Schreiben bat die Klägerin auch um Durchführung der Abnahme.Mit Schreiben vom 26.11.1999 rügte die Beklagte einen Ausführungsmangel an der Wärmedämmverbundfassade, wonach diese "bei Sonnenschein eine senkrechte, gestreifte Struktur" aufweise und forderte die Klägerin unter Fristsetzung zum 17.12.1999 zur Mangelbeseitigung auf.Die Klägerin lehnte eine Mangelbeseitigung in der Folgezeit ab und bestritt die Mangelhaftigkeit des Werkes.Nach diversem Schriftverkehr forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 10.05.2000 zur Abnahme der Werkleistung bis zum 19.05.2000 auf.Die fünfte Abschlagsrechnung über 19.606,24 DM und die sechste Abschlagsrechnung über 9.490,65 DM bezahlte die Beklagte nicht. Weiterhin bezahlte die Beklagte die Schlussrechnung vom 24.11.1999 über 56.649,32 DM nicht.Am 20.03.2000 wurde das Bauvorhaben im Verhältnis der Erwerber zur Beklagten unter Hinzuziehung des Ingenieurbüros ... abgenommen. Die Klägerin bat in der Folgezeit mehrfach um Übersendung dieses Gutachtens.Mit Schriftsatz vom 14.03.2003 rügte die Beklagte weitere Mängel an der Fassade im Hinblick auf dunkle Verfärbungen über mehreren Fensterstürzen.Bei den Streitverkündeten zu 2) auf Seiten der Beklagten handelt es sich um die Mitglieder der WEG ....Die Klägerin behauptet, dass das von ihr erstellte Werk mangelfrei sei. Die Fassade bewege sich in den Toleranzen der DIN 18350 bzw. 18202. Soweit ein Algen- oder Schimmelpilzbefall vorliege, sei dieser auf das Lüftungsverhalten der Bewohner zurückzuführen.Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 43.841,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.05.2000 zu zahlen.Nachdem die Beklagte der Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 12.354,16 DM (entsprechend 6.316,58 Euro) übergeben hat, erklärt die Klägerin den Rechtstreit in dieser Höhe für erledigt und beantragt nunmehr nur noch,die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 37.524,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.05.2000 zu zahlen.Die Beklagte widerspricht der Erledigung und beantragt darüber hinaus,die Klage abzuweisen.Die Streithelfer zu 1) und 2) schließen sich dem Antrag der Beklagten an und beantragen ebenfalls,die Klage abzuweisen.Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Restewerklohnforderung mangels Abnahme nicht fällig sei.Im Übrigen habe die Klägerin gegen die Beklagte lediglich einen Anspruch in Höhe von 50.320,51 DM.Die Streithelfer zu 2) sind der Ansicht, dass es nach dem Vertragszweck klar war, dass die Wohnungen verkauft werden sollten, insofern sei klar gewesen, dass eine Lüftung der Wohnungen ohne Schimmelpilzbildung möglich sein müsse.Mit Beschluss der 8. Zivilkammer vom 24.04.2001 ist das Verfahren zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen worden.Es wurde Beweis erhoben durch Einholung von Gutachten des Sachverständigen ... vom 17.04.2002, 05.12.2002, 24.09.2003 und 02.01.2005 zur Frage der Mangelfreiheit der erbrachten Arbeiten der Klägerin aufgrund Beweisbeschlusses vom 09.08.2001, 09.07.2002, 02.04.2003, 29.12.2003.Der Sachverständige ... wurde ergänzend in der Sitzung vom 06.07.2006 angehört.Aufgrund Beweisbeschlusses vom 03.08.2006 wurde erneut Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ... vom 31.12.2007. Dieser wurde in der Sitzung vom 03.03.2008 ergänzend angehört. Der Sachverständige ... ergänzte die Angaben in der Anhörung mit einer schriftlichen Auskunft vom 08.03.2008. 

Entscheidungsgründe

I.Die zulässige Klage ist unbegründet.

1.Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung des Restwerklohnes in Höhe von 37.524,76 Euro. Unabhängig von der Frage, wie hoch der Restwerklohnanspruch ist, ist dieser zumindest nicht fällig.Auch beim VOB/B-Vertrag ist gem. § 16 Nr. 3 Satz 1 VOB/B insofern eine Abnahme Voraussetzung für die Fälligkeit der Schlussrechnung.

a) Eine ausdrückliche, förmliche Abnahme ist hier jedoch unstreitig nicht durchgeführt worden.Eine fiktive Abnahme gem. § 12 Nr. 5 VOB/B kommt nicht mehr in Betracht, wenn die Parteien ausdrücklich eine förmliche Abnahme vereinbart haben (vgl. Werner/Pastor "Der Bauprozess", 11. Auflage, Rn. 1387). Hier haben die Parteien ausweislich des Leistungsverzeichnisses Ziffer 10 (Anlage K 21) und des Verhandlungsprotokolls (Anlage K 2) eine förmliche Abnahme vereinbart. Die beiden Aufforderungen zur Abnahme durch die Klägerin mit Schreiben vom 26.10.1999 (Anlage K 6) und Schreiben vom 10.05.2000 (Anlage K 15) führen somit nicht zu einer Abnahmefiktion gem. § 12 Nr. 5 VOB/B.Schließlich liegt auch keine Abnahme durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme vor, da die Beklagte mit Schreiben vom 26.11.1999 (Anlage K 9) gerade die Abnahme unter Hinweis auf Mängel verweigert hat (vgl. BGH, IBR 99, 405).

b) Die Beklagte befindet sich mit der Verweigerung der Abnahme auch nicht in Verzug.Die Beklagte hat insofern gem. § 13 Nr. 3 VOB/B zu Recht die Abnahme verweigert. Die Arbeiten der Beklagten weisen wesentliche Mängel auf.Gem. § 13 Nr. 1 VOB/B ist ein Werk mangelhaft, wenn es nicht die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht oder mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Wesentlich ist ein Mangel, wenn dieser so gewichtig ist, wenn es dem Auftraggeber nicht zumutbar erscheint, das Werk mit diesem hinzunehmen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, § 12, Rn. 105). Die Arbeiten der Klägerin weisen zwei wesentliche Mängel im Zusammenhang mit dem Wärmedämmverbundsystem auf.Zum einen fehlt beim Sockel der Feuchteschutz, zum anderen wurde auf der Fassade ein nicht vertragsgerechter und weniger biozider Putz aufgetragen.

aa) Dieses steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund der Angaben und Feststellungen des Sachverständigen ....Der Sachverständige ... hat dazu ausgeführt, dass nur Silikonharzputz aufgetragen worden sei, während in dem Leistungsverzeichnis eine Kombination aus Silikatputz und Silikatanstrich vorgesehen sei. Die ursprünglich vorgesehene Kombination sei ein gutmütiges System im Hinblick auf Schimmelpilzbildung.Grundsätzlich sei auch eine Ausführung in Silikonharzputz technisch möglich, allerdings hätte es in dieser Form eines bioziden Anstriches bedurft. Dabei müssen zwei Chargen des gewählten Silikonharzputzes unterschieden werden. Am Markt sei eine Charge mit einer bioziden Grundausstattung von etwa 0,3 M/% und eine mit einer Ausstattung von 0,8 M/% erhältlich. Zumindest bei der ersten Charge hätte es eines biozidhaltigen Anstriches bedurft. Reiner Silikonharzputz könne einen Befall nur für einen Zeitraum von 1 bis 2 Jahren verhindern.Die Rezepturen seien seit 1995 konstant.Der Planer habe keinen Fehler gemacht, da er gemäß Leistungsverzeichnis ein funktionierendes System vorgegeben habe. Da eine Abweichung von dem Leistungsverzeichnis vorliege, hätte der Auftragnehmer besonderes beachten müssen, welches System er benutzt.Für den Bauleiter sei anhand des aufgebrachten Putzes auch wohl nicht zu erkennen, ob es sich um Silikat- oder Silikonharzputz handle. Zumindest könne man dem Silikonharzputz nicht ansehen, welche Biozidausstattung dieser besitze.Bezüglich des Sockels fehle ein entsprechender Feuchteschutz, der Sockel sei insofern nicht richtig "eingepackt".Dabei sei auch dieser Feuchteschutz im Leistungsverzeichnis vorgesehen gewesen. Die dort unter Position 1.26 gewählte Formulierung "Spritzwasserschutz Sockel" sei zwar etwas unglücklich, allerdings ersehe ein Fachmann aufgrund des Mischungsverhältnisses und des gewählten Produktes, dass es sich hier um einen Feuchteschutz handle.Bezüglich beider Punkte kommt der Sachverständige ... zu dem Ergebnis, dass diese wesentlich seien und insofern nicht von einer Abnahmefähigkeit auszugehen sei.Das Gericht folgt den Ausführungen des Sachverständigen. Dieser hat die Mängel nachvollziehbar beschrieben und dargestellt. Die Bewertungen, die der Sachverständige vornimmt, sind in sich logisch.Der fehlende Feuchteschutz ist insofern ausreichend dokumentiert. Die Anforderungen, die insofern zwischen den Parteien vereinbart waren, sind Gegenstand des Leistungsverzeichnisses. Das Gericht schließt sich insofern auch der Einschätzung des Sachverständigen an, dass unabhängig von der Benennung im Leistungsverzeichnis für einen Fachmann erkennbar war, dass hier ein Feuchteschutz geschuldet war.Bezüglich des falschen Putzes kommt hinzu, dass hier eindeutig eine Vorgabe im Leistungsverzeichnis enthalten ist.Der Sachverständige erklärt auch nachvollziehbar, warum für den Bauleiter nicht erkennbar war, welcher Putz gerade aufgetragen wird bzw. wurde, so dass eine Genehmigung nicht in Betracht kommt. Hier ist insbesondere auffällig, dass seitens der Klägerin beim ersten Ortstermin mit dem Sachverständigen keine Auskunft gegeben werden konnte, welcher Putz aufgebracht wurde.Bezüglich des geltend gemachten Mangels der sichtbaren Unebenheiten bei Streiflicht kommt der Sachverständige zu dem Schluss, dass es sich um einen wesentlichen Mangel handle, da diese Unebenheiten nur max. 0,5 – 1 Stunde lang pro Tag überhaupt sichtbar wären und im Vergleich dazu die Beseitigung nicht mit einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand möglich ist.

bb) Den Angaben des Sachverständigen ... ist das Gericht nicht gefolgt und hat insofern den Sachverständigen ... gem. § 412 ZPO mit der weiteren Begutachtung beauftragt.Der Sachverständige ... hat zu dem Algenbewuchs oder Schimmelpilz erklärt, dass dieser an einer mit einem Wärmedämmverbundsystem gedämmten Fassade bei Hinzukommen bestimmter ungünstiger Faktoren nicht vermeidbar sei. Diese Indikatoren seien die Himmelsrichtung der Fassade und auch die Frage, ob Fenster in der Umgebung dauerhaft geöffnet seien oder nicht.Diese Ausführungen überzeugen nicht. Alle Fassaden mit Ausnahme der Südseite als "ungünstigen" Faktor zu bezeichnen, stellt eine völlige Umkehr des Regel-Ausnahme-Prinzips dar und macht den Regelfall (drei Wände) zur ungünstigen Ausnahme, während die Ausnahme (die Südwand) zur Regel wird. Weiterhin ist es für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass Lüften hier ebenfalls ein ungünstiger Indikator angesehen wird. Nach Einschätzung des Gerichts gehört Lüften, auch Dauerlüften bei Bädern, Küchen und Schlafzimmer eher zum Üblichen. Ein solches Verhalten quasi zur untragbaren Sonderbelastung für die Fassade zu erklären, geht zu weit. Maßstab für die Beurteilung von Mängeln ist dabei in erster Linie die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien. Inwieweit hier ein Lüftungsverhalten vorliegen soll, dass über die vertraglichen Erwartungen und Vereinbarungen der Parteien hinausgeht, ist nicht im Ansatz erkennbar.Die Argumentation des Sachverständigen vermag auch nicht zu erklären, warum sich die beschriebenen Belastungen an der Fassade des Nebengebäudes nicht finden.Letztlich ist das Gutachten des Sachverständigen ... aber deshalb unergiebig, da sich dieser nicht mit der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit der Fassade auseinandergesetzt hat. Erst der Sachverständige ... hat tatsächlich eine Vergleich der Ist- mit der Sollbeschaffenheit hergestellt und dabei – wie oben bereits ausgeführt – festgestellt, dass die Klägerin schlicht und ergreifend einen anderen und untauglichen Putz aufgetragen hat. Die Ausführungen des Sachverständigen ... zu einer grundsätzlichen Übereinstimmung mit den anerkannten Regeln der Technik sind damit hinfällig und überholt.2.Hinsichtlich des einseitig für erledigt erklärten Teils in Höhe von 6.316,58 Euro ist der Antrag der Klägerin als Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache auszulegen (vgl. dazu Thomas/Putzo, ZPO, § 91 a, Rn. 32). Erledigung bedeutet insofern, dass die ursprünglich bei Klageerhebung zulässige und begründete Klage durch ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde.Dieser Antrag ist ebenfalls zulässig, insbesondere ist die Klageänderung gem. § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist. Der Antrag ist jedoch ebenfalls unbegründet.Aus dem oben gesagten ergibt sich, dass der Antrag auch in der erledigten Höhe von vornherein unbegründet war, da die Restwerklohnforderung mangels Abnahme oder Abnahmeverzug nicht fällig war.

II.Die Kosten des Rechtsstreits waren gem, §§ 91 Abs. 1, S. 1, erster Halbsatz, 101 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.

III.Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

 

 

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