Rechtsanwalt Baurecht

Ablösung eines Sicherheitseinbehaltes durch Bürgschaft

OLG Dresden - 11.01.2002 – Az.: 11 U 918/01

 

Leitsatz

Eine AGB, welche dem Auftraggeber einen Gewährleistungseinbehalt einräumt und dem Unternehmer nur die Möglichkeit lässt, den Einbehalt durch Bürgschaft abzulösen, also dem Unternehmer das Recht nimmt, gemäß § 17 Ziff. 6 I VOB/B die Einzahlung auf ein gemeinsames Konto zu verlangen, benachteiligt den Unternehmer unangemessen.

Anders aber, wenn der Auftraggeber als Bürgschaft eine solche akzeptiert, die der Bürge unter die Bedingung stellt, der zahle den Sicherungseinbehalt auf ein Konto des Bürgen ein.

 

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 07.03.2001 (Az.: 1 O 2431/00) geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 573,67 EUR (1.122,00 DM) zuzüglich 9,5 % Zinsen p.a. seit dem 23.11.1999 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus der am 29.09.1999 gegebenen Bürgschaft bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist wegen Gewährleistungsansprüchen (oder sich hieraus ableitenden Schadensersatzansprüchen) bezüglich des Objektes M. Straße 80 in Dresden auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des gesamten Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten tragen die Nebenintervenienten selbst.

III. Die Beschwer der Beklagten beträgt 34.263,57 EUR (67.013,71 DM).

Der Streitwert des Berufungsverfahrens ist 34.925,41 EUR (68.308,16 DM).

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.400,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, Sicherheit auch durch eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Bank oder Sparkasse mit Sitz in der Europäischen Union zu erbringen.

 

Gründe

Die Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, nimmt die Beklagte aus einer Gewährleistungsbürgschaft auf Zahlung und darüber hinaus auf Feststellung in Anspruch.

Am 09.04.1997 schloss die Klägerin mit der inzwischen in Gesamtvollstreckung befindlichen Firma B.           GmbH Hoch- und Tiefbau (im folgenden: Schuldnerin) den Bauvertrag vom 09.04.1997 (K 11, Bl. 66 ff. d. A.), in dem sich die Schuldnerin als allein verantwortliche Generalunternehmerin zur schlüsselfertigen Modernisierung des Hauses M.           Straße 80 in Dresden-Tolkewitz verpflichtete.

Der Generalunternehmervertrag (GUV) regelt unter § 16 u. a.:

"2. Zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche werden 5 % des Pauschalfestpreises für die Dauer von 5 Jahren in Geld einbehalten. Der Auftragnehmer kann, soweit die Sicherheitsleistung nicht verwertet ist, die Auszahlung verlangen; sofern er in Höhe der geschuldeten Sicherheit eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen deutschen Bank gemäß § 17 Ziffer 4 VOB/B ohne Hinterlegungsklausel erbringt und wesentliche Mängel nicht mehr vorhanden sind.

Die Anlegung- und Verzinsungspflicht nach § 17 Ziffer 6 VOB/B wird abbedungen."

Abnahmen des Bauvorhabens erfolgten am 11.12.1997 und 18.02.1998.

Als die Klägerin im Juli 1999 von der Schuldnerin die Beseitigung von Mängeln forderte, hat der Gesamtvollstreckungsverwalter mit Schreiben vom 15.07.1999 (K 3, Bl. 12 d. A.) unter Bezug auf § 9 GesO die Erfüllung des Bauvertrages abgelehnt.

Ersetzend für einen früheren Bürgschaftsvertrag der Parteien übernahm die Beklagte mit Vertrag vom 29.09.1999 eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 82.364,64 DM (K 1, Bl. 10 d. A.). Entgegen dem Wortlaut ist diese keine auf erstes Anfordern. Darin hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin selbstschuldnerisch für deren Ansprüche aus Gewährleistung gegen die Schuldnerin aus dem Generalunternehmervertrag vom 09.04.1997 verbürgt.

Die Beklagte hinterlegte beim AG Dresden, Hinterlegungsstelle, im Februar 2000 2.607,00 DM, ohne auf das Recht der Rücknahme zu verzichten (K 5, Bl. 15 d. A.).

Die Klägerin hat die Beklagte aus der Bürgschaft wegen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 438,05 DM sowie auf Schadensersatz wegen Mietminderung im Zusammenhang mit der Beseitigung von Mängeln in Höhe von 1.978,40 DM in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat behauptet, dass nach Abnahme der Wohnung 402 der Mieter H.       Mängelbeseitigungsarbeiten am Laminatfußboden des Wohnzimmers erforderlich gewesen seien. Der Boden habe aufgerissen und teilweise erneuert werden müssen. Die Arbeiten hätten vom 12.07. bis Ende September 1999 angedauert. Die Mieter H.       hätten Mietminderungsansprüche in Höhe von insgesamt 2.473,00 DM gegenüber dem Wohnungsverwalter B.  mbH erhoben. Diese habe der Verwalter der Klägerin mit Rechnung vom 12.10.1999 rückbelastet. Sie selbst halte für den Zeitraum der Arbeiten eine Mietminderung von 80 % = 1.978,40 DM für gerechtfertigt.

Im weiteren seien diverse Mängel in den Sanitärbereichen der Mietwohnungen H.      , G.    und W.       aufgetreten. Die Schuldnerin sei im Juli 1999 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, sie habe aber selbst nicht reagiert, sondern nur der Gesamtvollstreckungsverwalter mit dem bereits benannten Schreiben vom 15.07.1999. Die Firma K.    & Sohn habe die Reparaturarbeiten durchgeführt und mit Rechnung vom 16.12.1999 der Klägerin 438,05 DM belastet.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass der Anspruch aus der Bürgschaft weder durch die Ablehnung der Erfüllung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter erloschen, noch die Bürgschaft AGB-widrig sei.

Die Beklagte sieht die Bürgschaft als ohne Rechtsgrund erlangt an, da die Sicherungsabrede in § 16 GUV gegen § 9 AGBG verstoße. Zudem umfasse die Bürgschaft nicht den behaupteten Anspruch. Die Bürgschaft sei Gewährleistungs- nicht Erfüllungsbürgschaft. Nach Ablehnung der Erfüllung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter sei anstelle des Erfüllungsanspruchs mit Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung getreten, den die Bürgschaft nicht decke.

Sie hält im weiteren den Feststellungsantrag für unzulässig. Mietminderungsansprüche bzw. Ersatzvornahmekosten könne die Klägerin nicht geltend machen, da sie zu den Voraussetzungen eines Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruches nicht vorgetragen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteienvortrages wird auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hält den Anwendungsbereich des AGBG für eröffnet und sieht in § 16 Ziffer 2 GUV, nach dem der Sicherungseinbehalt allein durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann, eine unangemessene Benachteiligung der Schuldnerin i.S.d. § 9 II AGBG.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrer Auffassung festhält, die Regelung des § 16 GUV unterfalle nicht der Anwendbarkeit des AGBG. Der gesamte Vertrag sei individuell ausgehandelt gewesen. Die Vertragsparteien hätten Seite für Seite durchgesehen, besprochen und abgezeichnet. Auch sei die Klausel ernsthaft zur Diskussion gestellt gewesen. Dass § 16 Ziffer 2 letztlich keine Änderung erfahren habe, sei nicht entscheidend.

Die Möglichkeit, den Sicherheitseinbehalt allein durch Bankbürgschaft abzulösen, benachteilige die Gemeinschuldnerin nicht unangemessen. § 16 Ziffer 2 GUV fordere keine unbedingte Bürgschaft. Die Schuldnerin hätte die Zahlung des Gewährleistungseinbehalts durch Hingabe einer bedingten Bürgschaft dergestalt bewerkstelligen können, dass die Bürgschaftserklärung erst aufschiebend bedingt wirksam werde, wenn der Gewährleistungseinbehalt auf einem von dem Bürgen benannten Konto eingehe. Es sei üblich, dass derartig bedingte Bürgschaften in den neuen Bundesländern von den Banken ohne weiteres erteilt würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsschriftsätze der Klägerin und deren Erklärungen im Senatstermin vom 12.12.2001 verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. unter Aufhebung des am 07.03.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Dresden die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.416,45 DM nebst 9,5 % Zinsen aus dem Betrag von 1.978,40 DM seit dem 22.11.1999 und 9,5 % Zinsen aus dem Betrag von 438,05 DM seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte aus der am 29.09.1999 gegebenen Bürgschaft bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist betreffend Gewährleistungsansprüche (oder sich hieraus ableitende Schadensersatzansprüche) bezüglich des Objektes M.           Straße 80 in Dresden auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann.

Die Beklagte und die beiden Streithelfer I. und P.F. beantragen,

        die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten an ihrer Meinung fest, § 16 Ziffer 2 GUV sei eine vorformulierte Vertragsbedingung. Die Klausel sei nicht ausgehandelt. Dies nur pauschal zu behaupten, sei ungenügend. Im weiteren benachteilige vorstehende Regelung des GUV den Vertragspartner unangemessen.

Rechtsirrig sei die Auffassung, der Ausschluss der Anlege- und Verzinsungspflicht in § 17 Nr. 6 VOB/B greife nicht für den Fall des Gewährleistungseinbehalts von der Schlusszahlung.

Unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen hält die Beklagte an ihrem Bestreiten der geltend gemachten Ansprüche auf Mietminderung und Erstattung von Ersatzvornahmekosten fest.

Im Übrigen würden Bürgschaften gegen Bardeckung von den Banken und Sparkassen nicht ohne weiteres ausgereicht. Wie bei jeder Bürgschaft würde die wirtschaftliche Lage des Kunden eingehend geprüft.

Auch eine solche Bürgschaft sei ein Avalkredit, der die Kreditlinie des Kunden belaste. Auch diese brauche Sicherheiten und koste Avalzinsen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten und der Streithelfer F. wird auf deren Schriftsätze vom 12.07.2001 und 09.12.2001 sowie deren Erklärungen im Senatstermin vom 12.12.2001 verwiesen.

I.

Die Klage ist zulässig (1.).

Die Klägerin kann begründet Feststellung begehren, dass sie weiterhin die Beklagte aus der ihr gegebenen Bürgschaft wegen Gewährleistungs- oder daraus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen auf Zahlung in Anspruch nehmen kann (2.).

Die Beklagte hat der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 573,67 EUR zu zahlen (3.).

1. Der Senat teilt die Rechtsmeinung des Landgerichts, dass der Feststellungsantrag zulässig ist.

Ein Feststellungsinteresse begründet sich bereits daraus, dass die Beklagte ernsthaft das Recht der Klägerin bestreitet, aus der Bürgschaft vom 29.09.1999 vorgehen zu können. Es besteht für die Klägerin eine gegenwärtige Gefahr der Ungewissheit, die sie durch ihren Antrag klären lassen kann. Künftige Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüche der Klägerin sind auch wahrscheinlich. Sie hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass neben den bezifferten Ansprüchen auch solche wegen zahlreicher Mängel in weiteren (nicht streitgegenständlichen) Wohnungen des Bauvorhabens vorliegen, deren Beseitigung erforderlich wird, die Kosten für die Mängelbeseitigung aber gegenwärtig der Höhe nach noch nicht benannt werden können. Zwar wäre der Klägerin zuzumuten, die Kosten zumindest teilweise zu bestimmen. Nicht zumutbar ist eine Leistungsklage aber dann, wenn der Kläger seinen Anspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann oder wie hier, wenn sich der anspruchsbegründete Sachverhalt noch in der Fortentwicklung befindet. Dann ist eine Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte (vgl. BGH NJW 84, 1552; VersR 91, 788).

2. Der Senat vertritt mit dem Landgericht die Auffassung, dass die in dem § 16 Ziffer 2 GUV als allgemeine Geschäftsbedingung enthaltene Regelung, die dem Unternehmer lediglich das Recht einräumt, den Gewährleistungseinbehalt durch Stellung einer einfachen selbstschuldnerischen Bürgschaft abzulösen, den Unternehmer unangemessen benachteiligt, wenn zugleich für den Auftraggeber die Verpflichtung zur Zahlung auf ein Sperrkonto ausgeschlossen ist (a).

Ein angemessener Ausgleich des Unternehmers ist aber darin zu sehen, dass diesem nach dem Vertrag das Recht eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt auch durch eine bedingte Bürgschaft dergestalt abzulösen, dass die Bürgschaft wirksam wird, wenn der Sicherheitseinbehalt auf ein von dem Bürgen bestimmtes Konto einbezahlt wird (b).

a)  Eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerkes 5 % der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, benachteiligt den Unternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist unwirksam, wenn dem Unternehmer kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird (BGH BauR 1997, 829). Die Rechtsprechung des BGH sieht jedenfalls in dem dem Unternehmer eingeräumten Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, keinen angemessenen Ausgleich, wenn nicht zugleich andere Sicherheiten, wie z. B. die Einzahlung des Einbehalts auf ein Sperrkonto, möglich sind (BGH, a.a.O.; BauR 2000, 1052).

aa) Die Klägerin hat die Klausel in § 16 Ziffer 2 GUV als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt, die nicht im einzelnen ausgehandelt wurde und deshalb einer Prüfung nach § 9 AGBG unterliegt.

Der Senat teilt die Meinung des Landgerichts, dass der Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes eröffnet ist.

Nach der Erklärung des Mitgeschäftsführers der Klägerin, Herrn M. , in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13.12.2000 besteht kein Zweifel, dass die Klägerin die getroffene Regelung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat. Das greift die Klägerin in ihrer Berufung auch nicht mehr an. Sie bleibt aber bei ihrer Behauptung, jede Seite des Vertrages sei mit dem Vertreter der Hauptschuldnerin, Herrn F. , durchgesehen, besprochen und paraphiert worden. Auch meint sie, die vertraglichen Regelungen hätten ernsthaft zur Disposition gestanden, ohne darzulegen, wie dies geschehen sein soll.

Die Klägerin ist Verwenderin der Klausel. Fest steht, dass die von ihr gestellten Bedingungen in § 16 keine Änderung erfahren haben. Die Rechtsprechung fordert für ein "Aushandeln" i.S.d. § 1 Abs. 2 AGBG mehr als bloßes Verhandeln. Insbesondere muss sich der Verwender deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Der Verwender muss den in den AGB enthaltenen "gesetzesfremden" Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrnehmung eigener Interessen einräumen, so dass dieser zumindest die reale Möglichkeit hat, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGHZ 85, 308; NJW-RR 1986, 54; NJW-RR 1987, 145).

Die Klägerin hat aber weder den Verhandlungsvorgang geschildert noch näher dargelegt, wie sie zum Ausdruck gebracht haben will, dass sie zu einer Änderung der vorformulierten Bedingung ernstlich bereit gewesen wäre.

Ein "Aushandeln" lag nach alledem nicht vor.

bb) Das dem Unternehmer eingeräumte Recht, den Einbehalt allein durch Stellung einer Bürgschaft abzulösen, stellt keinen angemessenen Ausgleich für die mit dem Sicherheitseinbehalt verbundenen besonderen Vorteile dar, wenn die in der VOB/B vorgesehenen anderen Sicherheiten, wie die Zahlung des Einbehalts auf ein Sperrkonto, zugleich ausgeschlossen werden und nicht anderweitige Sicherheiten für den Unternehmer gegeben sind.

Der Senat versteht § 16 Ziffer 2 GUV so wie das Landgericht. Danach kann die Hauptschuldnerin den als Sicherheit einbehaltenen Betrag nur durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen. Die Möglichkeit, Sicherheit durch Hinterlegung gemäß § 17 Nr. 5 und 6 VOB/B durch den Auftraggeber zu erbringen, ist ausgeschlossen. In ihrem Gesamtzusammenhang besagt die betreffende Bestimmung, dass die Beklagte ihres originären Wahlrechts nach § 17 Nr. 3 VOB/B verlustig ist und Sicherheit nur durch Gewährleistungsbürgschaft erbringen kann. Das folgt aus dem Wortlaut der Klausel, die ausdrücklich nur die Ablösung durch Bürgschaft zulässt und damit zwischen einer der drei nach § 17 VOB/B vorgesehenen Sicherheiten wählt. Dass die Sicherheit durch Bürgschaft nicht nur exemplarisch benannt ist, ergibt sich aus § 16 Ziffer 2, 2. Abs. GUV, in dem ausdrücklich die "Anlegungs- und Verzinsungspflicht nach § 17 Ziffer 6 VOB/B ... abbedungen" wird. Der Begriff "Anlegungspflicht" ist zwar der Regelung des § 17 VOB/B fremd. Im Zusammenhang betrachtet, kann damit aber nur die Hinterlegung auf ein Sperrkonto gemeint sein. Das folgt aus der Bezugnahme auf § 17 Ziffer 6 VOB/B und dem Vorbringen der Parteien. Die Klägerin hatte mit der Berufung nur eingewandt, dass § 17 Nr. 6 VOB/B nicht auf den Gewährleistungseinbehalt nach Legen der Schlussrechnung anzuwenden sei. Das ist unerheblich und zudem unrichtig. Es entspricht einhelliger Meinung, dass diese Regelung auch dann gilt, wenn die Parteien lediglich vereinbart haben, dass der Auftraggeber einen bestimmten Teil der Auftragssumme, auch von der Schlusszahlung, einbehalten darf, so dass der Auftraggeber auch hier zur Einzahlung auf ein Sperrkonto verpflichtet und er den in Nr. 6 Abs. 3 geregelten Folgen unterworfen ist, falls er seiner Verpflichtung nicht nachkommt.

Steht damit aber fest, dass die Schuldnerin nicht die Möglichkeit hatte, vom Auftraggeber die Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto zu verlangen, so läge darin, wenn kein anderer angemessener Ausgleich geschaffen wäre (vgl. insofern unter b), eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers mit der Folge der Unwirksamkeit der Regelung gemäß § 9 AGBG. Der Unternehmer wäre hierdurch nämlich gezwungen, entweder für fünf Jahre auf einen unbestrittenen Anspruch zu verzichten und insoweit das Insolvenzrisiko des Auftraggebers zu tragen oder aber seine Liquidität durch die Bankbürgschaft, welche regelmäßig auf Kosten der Kreditlinie geht, zu schmälern. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Bezug auf das Urteil des Kammergerichts (BauR 1989, 207) wird verwiesen. Damit wäre das Interesse des Auftraggebers, sich gegen die Insolvenz des Auftragnehmers zu sichern, einseitig auf Kosten des Auftragnehmers befriedigt. Demgegenüber schützt die Einzahlung des Einbehalts auf ein gemeinsames Konto beide Interessen angemessen, sie darf deswegen durch AGB nicht abbedungen werden. Das ist grundsätzlich auch vom BGH anerkannt (BGH BauR 2000, 1052). In dem dort entschiedenen Fall war, wie hier, der Sicherheitseinbehalt nur durch eine nicht näher beschriebene Bürgschaft ablösbar.

Zwar ist zuzugeben, dass der Auftragnehmer mit der Hergabe einer entsprechenden Bürgschaft sofort über den einbehaltenen Restwerklohn verfügen kann und ihm dadurch schnell liquide Mittel zur Verfügung stehen. Gerade aber in Zeiten einer angespannten wirtschaftlichen Situation, wie sie gegenwärtig in der Baubranche vorzufinden ist, fällt es dem Bauunternehmen häufig sehr schwer, entsprechende Bürgschaften, die seine Kreditlinie weiter belasten oder zusätzliche Sicherheiten erfordern, zu erbringen. Kann er dies nicht, besteht aber andererseits auch nicht die Möglichkeit, vom Auftraggeber Hinterlegung zu fordern, trägt er für die Dauer des Gewährleistungseinbehalts - vorliegend bis zu fünf Jahren - das Risiko der Bonität seines Vertragspartners.

Das in der umstrittenen Klausel vorgegebene Sicherungsmittel würde damit nicht nur die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche der Klägerin sichern, sondern führte hinzu zu einer Steigerung ihrer Liquidität bei gleichzeitiger Verlagerung des Bonitätsrisikos zu Ungunsten der Beklagten. Das wäre kein angemessener Ausgleich.

b) Ein solcher ist aber dadurch gegeben, dass die Schuldnerin den einbehaltenen Werklohn durch Stellung einer bedingten Bürgschaft erlangen kann. § 16 Ziffer 2 GUV berechtigte die Schuldnerin, den Einbehalt auch durch eine bedingte Bürgschaft abzulösen. Das konnte auch eine Gewährleistungsbürgschaft gegen Bardeckung sein, also eine Bürgschaft, deren Wirksamkeit erst eintritt, wenn der Auftraggeber den einbehaltenen Werklohn auf ein von der Bank bestimmtes Konto eingezahlt hat.

Macht der Unternehmer davon Gebrauch, steht er nicht schlechter als bei einer Zahlung des Auftraggebers auf ein Sperrkonto. Er muss nicht für die Dauer der Gewährleistung auf den ihm zustehenden Werklohn verzichten und trägt insoweit auch nicht mehr das Insolvenzrisiko des Auftraggebers. Im Gegensatz zur "normalen" Bürgschaft wird hierdurch seine Liquidität auch nicht zusätzlich belastet, denn die Bardeckung wird der Bank als ausreichende Sicherheit dienen. Wegen der Bedingtheit der Bürgschaft muss die Bank auch kein zusätzliches Risiko absichern, für das sie weitere Sicherheiten fordern könnte.

Es sprechen auch keine Umstände dafür, dass die Schuldnerin eine solche Bürgschaft von der Beklagten nicht erlangt hätte. Das hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Ihr ist zuzustimmen, dass vor jeder Bürgschaftshingabe die Bank die wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners prüfen wird. Vorliegend hat die Beklagte das aber offensichtlich getan und die streitgegenständliche Bürgschaft herausgegeben. Unter diesen Umständen stand auch einer Gewährleistungsbürgschaft gegen Bardeckung nichts im Wege.

Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die Klägerin eine solche bedingte Bürgschaft angenommen hätte und den einbehaltenen Werklohn - wie geschehen - auch ausgezahlt hätte.

Im Übrigen kommt es letztlich gar nicht darauf an, ob die Beklagte eine bedingte Bürgschaft ausgereicht hätte. Vielmehr genügt es, dass für die Schuldnerin objektiv die Möglichkeit bestand (etwa von einer anderen Bank), eine solche Bürgschaft zu erlangen. Das ist angesichts des fehlenden Risikos anzunehmen.

Nach alledem benachteiligt die Regelung über die Ablösung des Sicherheitseinbehalts allein durch die bedingt mögliche Bürgschaft die Schuldnerin nicht unangemessen. Die Beklagte ist auch weiterhin verpflichtet, im Geltungszeitraum der Bürgschaft von dieser gedeckte Ansprüche der Klägerin auf Zahlung zu befriedigen.

3. a)  Ersatzvornahmekosten der Firma K.    & Sohn (438,05 DM)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz erforderlicher Aufwendungen zur Beseitigung diverser Mängel an den Sanitäreinrichtungen der Wohnungen H. , G. und W.

Ein solcher Anspruch hätte vorausgesetzt, dass die Schuldnerin mit der Beseitigung des Mangels in Verzug war, bevor mit der Ersatzvornahme begonnen wurde (§ 633 III BGB; § 13 Nr. 5 (2) VOB/B).

Ein Verzug zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung, die ausweislich der Rechnung der Firma K.    & Sohn bereits am 19.04.1999 erfolgte, lag nicht vor. Die Klägerin hat vorgetragen, die Schuldnerin erstmals im Juli 1999 zur Mängelbeseitigung aufgefordert zu haben, demnach weit nach der Ersatzvornahme. Dass die Schuldnerin bereits vor dem 19.04.1999 die Behebung der Mängel endgültig abgelehnt hat, hat die Klägerin nicht behauptet.

b)  Mietminderung in Höhe von 1.978,40 DM

Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB. Als Vertragsgrundlage sind im Generalunternehmervertrag das Werkvertragsrecht des BGB und die VOB/B vereinbart, letztere nur, soweit vertraglich keine anderslautende Vereinbarung getroffen wurde. § 12 Ziffer 1 GUV regelt insofern, dass für Gewährleistungsansprüche die Bestimmungen des BGB gelten.

Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Laminatfußboden in der Wohnung H.       mangelhaft war und deshalb ausgetauscht werden musste. Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es nicht, nachdem der Gesamtvollstreckungsverwalter mit Schreiben vom 15.07.1999 die Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt hat.

Die Schuldnerin hatte den eingetretenen Schaden auch zu vertreten (§§ 276, 278 BGB). Zwar hat die Beklagte das Vorliegen eines Ausführungsmangels pauschal bestritten, dies steht jedoch im Widerspruch zu der Erklärung des damaligen Geschäftsführers der Schuldnerin F.     . Ausweislich des Schreibens vom 17.01.2000 (K 6) hat dieser die Ersatzpflicht dem Grunde nach anerkannt. Rein spekulativ ist deshalb der Einwand, die mangelhaften statischen Eigenschaften des Fußbodens könnten auf eine fehlerhafte Planung zurückzuführen sein.

Zudem ist nach dem Generalunternehmervertrag die schlüsselfertige Erstellung des Hauses allein Sache der Generalunternehmerin gewesen. Ihr oblag zwar nicht die Erstellung der Statik. Sie wäre aber nach § 4 Ziffer 1 GUV verpflichtet gewesen, Bedenken gegen die Art und Weise der Ausführung anzuzeigen, wenn sich solche aufgrund eines ungenügenden Unterbaus für den zu verlegenden Fußboden ergeben hätten. Dass Bedenken angezeigt wurden, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie haftet nach § 4 Ziffer 1 Satz 2 GUV deshalb vollständig für Mängel an der ausgeführten Bauleistung.

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist allerdings überhöht.

Da ausreichende Schätzungsgrundlagen vorliegen, hat der Senat den Schaden gemäß § 287 ZPO geschätzt. Die Mieter H.       zahlen nach dem Schreiben des Wohnungsverwalters B.  mbH vom 12.10.1999 eine Miete von monatlich 935,00 DM. Das Schreiben lässt nicht erkennen, welche Gewährleistungsarbeiten in der Wohnung durchgeführt wurden. Das Gericht hält jedoch eine Bauzeit von 2 1/2 Monaten für die Neuverlegung des Fußbodens in einem Zimmer für überhöht. Eine Zeitspanne von 1 1/2 Monaten ist völlig angemessen. Dabei ist berücksichtigt, dass gegebenenfalls der Fußbodenuntergrund neu hergestellt werden musste sowie weitere Nebenarbeiten, wie das Umräumen und Säubern, anfielen.

Dass die Wohnung während der Arbeiten überhaupt nicht mehr nutzbar war, behauptet auch die Klägerin nicht, die von einer Mietminderung von 80 % ausgeht. Diesen Betrag hält der Senat für begründet. Die Einschränkung der Nutzbarkeit liegt nachvollziehbar nicht nur im Wegfall eines Hauptwohnraumes, sondern auch in sonstigen Beeinträchtigungen durch Lärm, Schmutz etc. und umzulagernde Wohnraummöbel.

Damit errechnet sich eine Mietminderung von 1.122,00 DM = 573,67 EUR, die die Beklagte als Schadensersatz zu zahlen hat.

c)  Der Anspruch der Klägerin scheitert weder an Verjährung, Hinterlegung noch daran, dass der Anspruch nicht von der Bürgschaft umfasst ist.

aa) Die Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 2.607,00 DM durch die Beklagte bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Dresden hat weder schuldbefreiende Wirkung, noch begründet sie ein Leistungsverweigerungsrecht. Denn die Beklagte hat nicht rechtmäßig hinterlegt.

Die Voraussetzungen nach § 372 BGB liegen nicht vor, da keine objektiv verständigen Zweifel über die Person des Gläubigers bestanden. Die Klägerin ist Auftraggeber des streitgegenständlichen Bauvorhabens und macht konkrete Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche geltend. Dass diese Ansprüche Dritten zustehen sollen, hat die Beklagte nicht behauptet. Gleichgültig ist, wenn sie Zweifel an den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen hatte.

Sie kann sich auch nicht auf Ziffer 5 ihrer Avalbedingungen berufen. Diese mögen im Avalverhältnis der Beklagten zur Schuldnerin Geltung haben. Die Bedingungen sind aber nicht Gegenstand des Bürgschaftsvertrages. Die Bürgschaftsurkunde enthält auch keine Hinterlegungsklausel. Auch behauptet die Beklagte nicht, dass sie ein Recht auf Hinterlegung der beanspruchten Bürgschaftssumme mit der Klägerin vereinbart hat.

bb) Auf eine Verjährung des geltend gemachten Anspruchs kann sich die Beklagte gleichfalls nicht berufen. Gemäß § 12 Ziffer 1 des GUV beträgt die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche 5 Jahre. Die Frist ist noch nicht abgelaufen.

cc) Es ist gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der von beiden Seiten nicht vollständig erfüllte Vertrag durch die Eröffnung eines Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsverfahrens in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wird, wobei an die Stelle des Erfüllungsanspruchs der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung tritt (BGH NJW 1999, 1966).

Eine Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft wird hierdurch nicht ausgeschlossen. Gemäß § 767 BGB haftet der Bürge wegen der Akzessorietät der Bürgschaftsschuld für den jeweiligen Bestand der Hauptschuld und damit auch für Änderungen oder Erweiterungen, auch nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Hauptschuldners (Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 767 Rdn. 1 f.).

Der Sicherungszweck der Bürgschaft bezieht sich nach dessen Wortlaut auf sämtliche Ansprüche aus Gewährleistung. Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass hiervon auch Schadensersatzansprüche erfasst sind, die dadurch entstehen, weil Mängelbeseitigungsansprüche infolge der Insolvenz nicht mehr erfüllt werden können (vgl. auch BGH WM 1985, 1387).

Auf einen Vermögensverfall soll sich der Schuldner gerade nicht berufen können. Die Gewährleistungsbürgschaft bezweckt schließlich auch die Sicherung des Gläubigers gegen die Insolvenz des Schuldners und sichert damit auch das Risiko der Verweigerung oder der Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung.

Die Klägerin kann mithin verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.

II.

Der Streitwert ergibt sich aus der Zusammenrechnung von Leistungs- und Feststellungsantrag, wobei letzterer mit 80 % der Bürgschaftssumme berechnet ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 I, 92 II, 101 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin ist verhältnismäßig gering und bleibt deshalb unberücksichtigt.

Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 546 II ZPO a.F. i.V.m. § 26 Ziffer 7 EGZPO, die Anordnung zur Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

 

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