OLG Nürnberg - 14.07.1980 – Az.: 11 UF 485/80 (3)

Zum Ausschluß des Verkehrsrechts

Gründe

G. und I. F., die Eltern des am 30. Juni 1978 geborenen Kindes A. F. leben voneinander getrennt. Ein beim Amtsgericht - Familiengericht - Erlangen anhängiges Ehescheidungsverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Das Kind A. lebt bei der Mutter in der früheren Ehewohnung in H. . Der Vater bewohnt inzwischen eine Ein-Zimmerwohnung in N. . In einem auf die Regelung des Verkehrsrechts gerichteten Verfahren unter dem Az: 2 F 197/79 kam es am 17. Oktober 1979 zur Niederschrift des Amtsgerichts - Familiengericht - Erlangen zu folgender Vereinbarung:

1.         Der Vater kann den gemeinsamen Sohn A. geb 30.6.1978 an jedem 1. und 3. Samstag eines Monats, beginnend mit Samstag den 20. Oktober 1979, zu sich zu nehmen und zwar am 20. Oktober und 13. November 1979 in der Zeit von 13.00 Uhr - 15.00 Uhr, an den folgenden Besuchssamstagen jeweils in der Zeit von 11.00 Uhr - 15.00 Uhr.

2.         Die Mutter hat das Kind mit den erforderlichen Kleidungsstücken ausgestattet pünktlich zur Abholung durch den Vater bereitzuhalten; der Vater hat es während des Aufenthalts bei ihm ordnungsgemäß zu versorgen und pünktlich zurückzubringen.

3.         Entfällt ein Besuch aus Gründen, die in der Person des Kindes oder der Mutter gelegen sind, so ist es am darauf folgenden Samstag von 11.00 Uhr - 15.00 Uhr nachzuholen. Entfällt es aus Gründen, die im Bereich des Vaters liegen, so entfällt es ersatzlos.

4.         Die Gebühren des Verfahrens tragen die Parteien je zur Hälfte.

5.         Diese Vereinbarung der Eltern billigt das Gericht und macht sie zu seiner eigenen Entscheidung.

Nachfolgend hat der Vater beantragt,

die Mutter unter Androhung eines im einzelnen dem Gericht überlassenen Zwangsgeldes aufzufordern, ihm das Verkehrsrecht mit dem Sohn A. nach der Vereinbarung vom 17. Oktober 1979 zu ermöglichen und ihr aufzuerlegen, die bisher ausgefallenen Besuchsstunden nachholen zu lassen.

Die Mutter hat beantragt,

das Verkehrsrecht auszusetzen bis geklärt sei, ob dieses nicht akute körperliche Gefahren für das Kind mit sich bringe.

Durch Beschluß vom 25. Januar 1980 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Erlangen entschieden:

1)         Auf Antrag des Vaters des Kindes A. F. geb 30.6.1978, Herrn G. F., wird der Mutter des Kindes, Frau I. F., für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die am 17.10.1979 zu Protokoll des Familiengerichts Erlangen getroffene Vereinbarung zum persönlichen Umgang des Vaters mit dem gemeinsamen Kind (AZ: 2 F 197/79) ein Zwangsgeld in Höhe bis zu 500,-- DM angedroht.

2)         Der weitergehende Antrag des Vaters wird zurückgewiesen.

3)         Der Antrag der Mutter, das Besuchsrecht auszusetzen, wird zurückgewiesen.

4)         Die Gerichtsgebühren haben die Elternteile je zur Hälfte zu tragen. Außergewöhnliche Kosten sind nicht zu erstatten.

5)         Der Geschäftswert wird auf 5.000,-- DM festgesetzt.

Gegen die Nummer 3 dieser ihr am 30. Januar 1980 zugestellten Entscheidung hat die Mutter mit am 20. Februar 1980 beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangenen Schriftsatz "sofortige Beschwerde" eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die Mutter beantragt,

den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Erlangen vom 25. Januar 1980 in Nummer 3 abzuändern und das auf Grund der Vereinbarung bzw Verfügung vom 17. Oktober 1979, Az: 2 F 197/79, vereinbarte Recht des Vaters zum persönlichen Umgang mit dem Sohn auszusetzen;

vorsorglich:

die am 17. Oktober 1979 getroffene Vereinbarung bzw richterliche Verfügung ersatzlos aufzuheben.

Im einzelnen wird auf das Beschwerdevorbringen der Mutter Bezug genommen.

Zu diesem hat sich der Vater im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Der Ladung zu der mündlichen Verhandlung über die Beschwerde vor dem Senat am 29. April 1980 hat er keine Folge geleistet.

Auf die von dem Senat veranlaßte Stellungnahme des Jugendamts der Stadt N. vom 25. Juni 1980 wird verwiesen.

Die Beschwerde ist zulässig.

Sie ist statthaft, formgerecht und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden. (§§ 621e I, 621 I Nr 2, 621e III, 516, 519 ZPO).

Das Rechtsmittel hat auch sachlich Erfolg. Die Entscheidung des Familiengerichts kann in Nummer 3 keinen Bestand haben. Sie ist insoweit abzuändern. Das dem Vater grundsätzlich kraft Gesetzes und insbesondere nach der Verfügung des Amtsgerichts - Familiengericht - Erlangen vom 17. Oktober 1979 auf der Grundlage der Vereinbarung der Eltern vom selben Tag zustehende Verkehrsrecht ist auf die Dauer von zwei Jahren im Interesse des Kindes A. auszuschließen.

Das Verkehrsrecht des Vaters G. F. mit seinem Sohn A. ist nach § 1634 IV und II Satz 2 BGB auszuschließen. Das ist zum Wohl des Kindes erforderlich. Eine Ausübung des Verkehrsrechts mit dem derzeit erst zwei Jahre alten Sohn ist nach der Überzeugung des Senats geeignet, eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung dessen seelischer und geistiger Entwicklung herbeizuführen. Das Verhalten des Vaters vor dem anhängigen Verfahren und während dessen Verlaufs hat gezeigt, daß er nicht die erforderliche Zuverlässigkeit und Eignung besitzt, in eigener Verantwortung mit dem Kleinkind umzugehen, dieses zu versorgen und die tatsächliche Verantwortung auszuüben. Das Wohl des Kindes, das dem Senat bei der bisherigen Verhaltensweise des Vaters in erheblichem Umfang gefährdet erscheint, geht nach der ausdrücklichen Regelung des § 1634 II Satz 2 BGB dem gesetzlich verbrieften Recht auf Umgang mit dem Kind vor.

Daß das Wohl des Sohnes A. jedenfalls derzeit den zumindest zeitweisen Ausschluß des Verkehrsrechts des Vaters gebietet, ergibt sich zunächst aus den Gründen der einstweiligen Anordnung des Senats vom 14. März 1980, durch die das Verkehrsrecht des Vaters bis zur Entscheidung des Senats über die Beschwerde ausgeschlossen worden ist, insbesondere aus deren Nummern 1 bis 4. Auf diese Gründe (Bl 27ff, 31f d A) wird Bezug genommen.

Die tatsächlichen Umstände dieser Gründe, aus deren Nummern 2 bis 4 das Fehlen von Eignung und Verantwortungsbewußtsein für das Kind bei dem Vater, und aus dessen Nummer 1 die nicht unerhebliche Gefährdung des Sohnes für den Fall der tatsächlichen Ausübung des Verkehrsrechts jedenfalls derzeit sich schon ohne weiteres ergeben, hat der Vater G. F. im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht ausgeräumt. Er hat sich weder zu der Beschwerdebegründung der Mutter vom 11. Februar 1980 noch zu der einstweiligen Anordnung des Senats vom 14. März 1980 noch zu der Stellungnahme der Landespolizeiinspektion E. Land vom 20. März 1980 (zu dem unter Nr 3 der Anordnungsgründe geschilderten Vorfall: Seite 5 der einstweiligen Anordnung - Bl 31f d A) geäußert. Daß Zustellungen nur durch Niederlegung bei der Post möglich gewesen sind und der Vater dort die an ihn gerichteten Schriftstücke nicht abgeholt hat, geht zu seinen Lasten. Zu der mündlichen Verhandlung des Senats über die Beschwerde, die am 29. April 1980 stattgefunden hat, ist der Vater G. F. ebenfalls nicht erschienen. Er hat, wie der Rechtsanwalt der Mutter zur Niederschrift des Senats erklärt hat, bei dieser etwa am 17. April 1980 angerufen und mitgeteilt, daß ihn die mündliche Verhandlung über die Beschwerde nicht interessiere (Bl 37 d A). Schließlich ist es dem Jugendamt der Stadt N., das der Senat nach § 48a I Nr 4 JWG gehört hat, trotz wiederholter Bemühungen nicht gelungen, ein Gespräch mit dem Vater zu führen. Die zuständige Sozialarbeiterin hat diesen bei mehreren Besuchen zu Hause nicht erreicht. Auf zwei Schreiben, die unter Angabe des Grundes die Bitte enthalten haben, sich mit dem Jugendamt in Verbindung zu setzen, hat er nicht geantwortet. Das ergibt sich aus der Stellungnahme des Jugendamts der Stadt N. vom 25. Juni 1980 (Bl 41f d A).

Alle diese Gründe zwingen in der Gesamtheit zu dem Schluß, daß dem Vater jedenfalls derzeit, insbesondere bei dem gegenwärtigen Alter des Kindes A. von erst etwas mehr als zwei Jahren, in dem der Sohn noch einer besonderen Obhut und Fürsorge bedarf, jegliche Eignung fehlt, mit dem Kind in dem erforderlichen Mindestumfang persönlich zu verkehren und auch nur stundenweise Verantwortung für es zu tragen. Den geschilderten Umständen entnimmt der Senat eine Einstellung des Vaters zu seinem Sohn, die das Fehlen von Rücksichtnahme auf dessen Alter und Entwicklung sowie eine Unzuverlässigkeit nicht unerheblichen Umfangs offenbart, und die es deshalb verbietet, ihm jedenfalls derzeit den Sohn auch nur zeitweise anzuvertrauen. Dazu kommt, daß nach dem in Nummer 1 der Anordnungsgründe (Bl 31 d A) genannten ärztlichen Attests nachteilige gesundheitliche Auswirkungen auf A. bei Ausübung des Verkehrsrechts zu erwarten, jedenfalls nicht ausgeschlossen sind.

Da eine Änderung dieser Umstände zugunsten des Vaters und des ihm gesetzlich zustehenden Verkehrsrechts insbesondere mit fortschreitendem Alter des Kindes zu erhoffen, wenn nicht gar zu erwarten ist, kommt nur eine befristete Ausschließung des Verkehrsrechts in Betracht. Der Senat hält eine Zeitspanne von zwei Jahren für erforderlich und zunächst auch für ausreichend. Nach Ablauf dieser zwei Jahre wird A. vier Jahre alt sein.

Durch die zeitweise Ausschließung des Verkehrsrechts ist die Entscheidung des Familiengerichts in Nummer 1 des Beschlusses vom 25. Januar 1980, durch die der Mutter für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Vereinbarung vom 17. Oktober 1979 ein Zwangsgeld in bestimmter Höhe angedroht worden ist, und die die Mutter nicht angefochten hat, für die Dauer des Ausschlusses des Verkehrsrechts gegenstandslos. Einer förmlichen Aufhebung dieser Entscheidung bedarf es nicht, weil diese ein Zwangsgeld nicht verhängt, sondern lediglich angedroht hat.

 

 

BGH Senat für Anwaltssachen - 06.11.2000 – Az.:       AnwZ (B) 78/99

Widerruf der Fachanwaltsbezeichnung bei Verletzung der Fortbildungspflicht

  

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers werden der Beschluß des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofs des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. September 1999 und der Widerrufsbescheid vom 11. Juni 1999 aufgehoben.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen und die dem Antragsteller entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000 DM festgesetzt.

 

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar. Ihm wurde von der Antragsgegnerin im November 1951 die Berechtigung zuerkannt, die Bezeichnung "Fachanwalt für Steuerrecht" zu führen. Mit Beschluß des Vorstands der Antragsgegnerin vom 10. September 1991 wurde dem Antragsteller dieses Recht bestätigt.

Mit Schreiben vom 8. Januar 1999 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller zum Nachweis auf, daß er im Jahre 1998 seiner Fortbildungspflicht gemäß § 14 FAO nachgekommen sei. Diesen Nachweis erbrachte der Antragsteller nicht. Er stellte sich vielmehr auf den Standpunkt, Fachanwälte, welchen die Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung vor dem Jahre 1991 verliehen worden sei, würden von der Fortbildungspflicht gemäß § 14 FAO nicht betroffen. Mit Bescheid vom 11. Juni 1999 widerrief die Antragsgegnerin die Erlaubnis des Antragstellers.

Hiergegen hat dieser um gerichtliche Entscheidung nachgesucht. Der Anwaltsgerichtshof hat diesen Antrag mit Beschluß vom 3. September 1999 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner - vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen - sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist gemäß § 223 III Satz 1 BRAO zulässig; es hat auch in der Sache Erfolg.

1. Allerdings ist dem Anwaltsgerichtshof im Ergebnis darin zuzustimmen, daß die in der Fachanwaltsordnung geregelte Fortbildungspflicht (ursprünglich § 14, jetzt § 15 FAO) für alle Fachanwälte gilt, also auch für solche, denen bereits vor dem Jahre 1991 die Erlaubnis zum Führen einer Fachanwaltsbezeichnung erteilt worden ist.

a) Bis zum Inkrafttreten der Fachanwaltsordnung am 11. März 1997 (vgl. BGH, Beschl. v. 21. Juni 1999 - AnwZ (B) 85/98, NJW 1999, 2678, 2679) war die Verletzung der schon seit längerem anerkannten Fortbildungspflicht für Rechtsanwälte berufsrechtlich nicht sanktioniert.

Eine solche Sanktion war erstmals in dem Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) vorgesehen. Dadurch wurden die §§ 42 a bis d in die Bundesrechtsanwaltsordnung eingefügt und die bislang fehlende (vgl. BGHZ 111, 229, 230) gesetzliche Grundlage für die Verleihung von Fachanwaltsbezeichnungen geschaffen. Gemäß § 42 c I Satz 2 in der Fassung des Gesetzes vom 29. Januar 1991 konnte die Erlaubnis zur Führung einer Fachanwaltsbezeichnung "widerrufen werden, wenn eine nach § 42 d I durch Rechtsverordnung vorgeschriebene Fortbildung trotz Aufforderung des Vorstands der Rechtsanwaltskammer unterlassen" wurde. In § 42 d I wurde die Bundesregierung "ermächtigt, durch Rechtsverordnung ... Vorschriften zu erlassen, durch die im Interesse der Rechtspflege die Anforderungen an den Nachweis der besonderen Kenntnisse und Erfahrungen oder eine auf dem Fachgebiet notwendige Fortbildung geregelt werden". Der ebenfalls neu eingefügte § 210 lautet:

"Rechtsanwälte, denen bei Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 ... durch die Rechtsanwaltskammer gestattet war, sich als Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Steuerrecht, Arbeitsrecht oder Sozialrecht zu bezeichnen, bedürfen keines weiteren Nachweises für die erforderlichen Kenntnisse auf diesen Gebieten."

Die "im Interesse der Rechtspflege für die Führung einer Fachanwaltsbezeichnung notwendigen Anforderungen an den Nachweis der besonderen Kenntnisse und Erfahrungen" wurden später nicht durch Rechtsverordnung, sondern durch das Gesetz über Fachanwaltsbezeichnungen nach der Bundesrechtsanwaltsordnung und zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung (RAFachBezG) vom 27. Februar 1992 (BGBl. I S. 369) geregelt. Über die Fortbildung der Fachanwälte enthielt dieses Gesetz nichts. Gleichwohl wurden die §§ 42 c I Satz 2, 42 d I des Gesetzes vom 29. Januar 1991 aufgehoben.

Durch das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278) erhielt das Recht der Fachanwälte seine heutige gesetzliche Fassung. Nach § 43 c IV Satz 2 BRAO kann die Erlaubnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung "widerrufen werden, wenn eine in der Berufsordnung vorgeschriebene Fortbildung unterlassen wird". Gemäß § 59 b II Nr. 2 b BRAO kann die Berufsordnung die Regelung der Voraussetzungen für die Erteilung der Fachanwaltsbezeichnung und des Verfahrens der Erteilung, der Rücknahme und des Widerrufs der Erlaubnis enthalten.

Solange die Anforderungen an die Fortbildungspflicht nicht geregelt waren, ging § 43 c IV Satz 2 BRAO ins Leere. Das hat sich mit dem Inkrafttreten der Fachanwaltsordnung geändert, die in § 14 (jetzt § 15) vorschreibt, daß derjenige, der eine Fachanwaltsbezeichnung führt, auf diesem Fachgebiet jährlich an mindestens einer Fortbildungsveranstaltung dozierend oder hörend teilnehmen muß und daß die Gesamtdauer der Fortbildung zehn Zeitstunden nicht unterschreiten darf.

b) Das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2. September 1994 und die Fachanwaltsordnung erfassen auch solche Fachanwälte, denen die Erlaubnis zum Führen dieser Bezeichnung schon vor dem Inkrafttreten des Gesetzes verliehen worden ist.

§ 14 (jetzt § 15) FAO betrifft jeden, der "eine Fachanwaltsbezeichnung führt", ohne auf den Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis abzustellen. Das wäre allerdings unerheblich, wenn der Bundesrechtsanwaltsordnung entnommen werden könnte, daß solche Fachanwälte, denen die Erlaubnis nach altem Recht erteilt worden ist, von der Widerrufsmöglichkeit gemäß § 43 c IV Satz 2 nicht betroffen sind. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Die §§ 43 c IV Satz 2, 59 b II Nr. 2 b BRAO enthalten generelle Regelungen für den Widerruf der Erlaubnis zum Führen einer Fachanwaltsbezeichnung. Normadressaten sind alle Fachanwälte, nicht nur solche, denen die Erlaubnis gemäß § 42 a I BRAO in der Fassung des Gesetzes vom 29. Januar 1991 oder gemäß § 43 c I BRAO in der Fassung des Gesetzes vom 2. September 1994 erteilt worden ist. Das ergibt sich daraus, daß in dem - seit seiner Einführung durch das Gesetz vom 29. Januar 1991 unverändert gebliebenen - § 210 BRAO eine Sonderregelung für die Inhaber einer früheren Erlaubnis getroffen wurde, die sich jedoch gerade nicht auf den Widerruf erstreckt. § 210 BRAO besagt, daß Fachanwälte, die ihre Bezeichnung als Fachanwalt für Steuerrecht usw. vor dem 1. August 1991 erworben haben, für die erforderlichen Kenntnisse auf diesen Gebieten keines weiteren Nachweises bedürfen. Die Vorschrift soll also lediglich nach Inkrafttreten des § 43 c BRAO und der Fachanwaltsordnung eine Wiederholung des Verfahrens zur Prüfung der besonderen Kenntnisse entbehrlich machen (Hartung MDR 2000, 300). Sie betrifft nur die Voraussetzungen für den Erwerb der Fachanwaltsbezeichnung, nicht die für deren Fortbestand. Die Vorschrift begründet mit anderen Worten Bestandsschutz für die Inhaber von "Alt-Erlaubnissen" nur insoweit, als sie sich nicht dem Verfahren nach §§ 2 bis 13 FAO unterziehen müssen; von der Fortbildungspflicht gemäß § 14 (jetzt § 15) FAO sind sie nicht dispensiert (Henssler, in: Henssler/Prütting, § 210 BRAO Rn. 3; Hartung MDR 2000, 300).

c) § 14 (jetzt § 15) FAO beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage.

aa) Betrachtet man allein die Ermächtigungsnorm des § 59 b II Nr. 2 b BRAO, könnte dies allerdings fraglich sein. Die Vorschrift ermächtigt die Satzungsversammlung, "im Rahmen der Vorschriften dieses Gesetzes" die Voraussetzungen für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung und das Verfahren der Erteilung, der Rücknahme und des Widerrufs der Erlaubnis näher zu regeln. Die Fortbildung als Voraussetzung für den Fortbestand der Fachanwaltsbezeichnung ist weder "Voraussetzung für die Verleihung" noch gehört sie zum "Verfahren der Erteilung, der Rücknahme und des Widerrufs". Die Befugnis der Satzungsversammlung zur Regelung der Fortbildungspflicht wird jedoch in § 43 c IV Satz 2 BRAO vorausgesetzt.

bb) § 43 c IV Satz 2 BRAO läßt zwar den Umfang der Fortbildungspflicht offen. Das macht die Regelung in § 14 (jetzt § 15) FAO aber nicht unwirksam.

Gegen Berufsausübungsregelungen in Gestalt von Satzungen öffentlich rechtlicher Berufsverbände bestehen grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das zulässige Ausmaß von Beschränkungen der Berufsfreiheit hängt von Umfang und Inhalt der den Berufsverbänden vom Gesetzgeber erteilten Ermächtigung ab. Dieser muß bei der Überantwortung der Rechtssetzungskompetenz die durch Satzungsrecht möglichen Einschränkungen deutlich vorgeben, wenn die Berufsangehörigen in ihrer freien beruflichen Betätigung empfindlich beeinträchtigt werden (BVerfGE NJW 2000, 347; vgl. ferner BVerfGE 94, 372, 390; 98, 49, 60 f.).

Dadurch, daß Rechtsanwälte, welche die ihnen verliehene Erlaubnis zur Führung einer Fachanwaltsbezeichnung behalten wollen, dazu angehalten werden, auf ihrem Fachgebiet jährlich an mindestens einer Fortbildungsveranstaltung dozierend oder hörend teilzunehmen, wobei die Gesamtdauer der Fortbildung zehn Zeitstunden nicht unterschreiten darf, werden sie in ihrer beruflichen Betätigung im allgemeinen nicht empfindlich beeinträchtigt, zumal jeder Rechtsanwalt zur Fortbildung verpflichtet ist (vgl. § 43 a VI BRAO).

d) Soweit § 43 c IV Satz 2 BRAO, § 14 (jetzt § 15) FAO für Fachanwälte gelten, welchen die Erlaubnis erstmals schon vor Inkrafttreten dieser Vorschriften erteilt war, liegt kein Fall der Rückwirkung vor. Der Gesamtregelung der §§ 42 a ff., 210 BRAO in der Fassung des Gesetzes vom 29. Januar 1991 war zu entnehmen, daß die zuvor ohne ausreichende gesetzliche Grundlage verliehenen Gestattungen nicht mehr fortgelten sollten (Feuerich/Braun, BRAO 4. Aufl. § 210 Rn. 3). Die früheren Gestattungen dienten bei der - grundsätzlich erforderlichen - Neuerteilung der Erlaubnis nur als Nachweis für die notwendigen Kenntnisse auf dem betreffenden Fachgebiet.

Selbst wenn man wegen des Grundsatzes des Vertrauensschutzes annehmen wollte, daß die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 29. Januar 1991 erteilten Erlaubnisse fortgelten, würde das nicht zur Unwirksamkeit der Regelung in § 43 c IV Satz 2 BRAO, § 14 (jetzt § 15) FAO führen. Diese hätte dann allerdings eine "unechte Rückwirkung" zur Folge, weil der von der Regelung erfaßte Sachverhalt nicht "abgeschlossen" ist, solange der Inhaber der Erlaubnis seine Fachanwaltsbezeichnung führt. Im Falle der "unechten Rückwirkung" darf der Normgeber aber die Rechtsposition des Normadressaten antasten, wenn bei einer Abwägung der in Betracht kommenden Belange die überwiegenden Gründe für die Rückwirkung sprechen. Das wäre hier zu bejahen, weil das Interesse an einer einheitlichen Qualitätssicherung bei Fachanwälten schwerer wiegt als das Interesse des Inhabers einer "Alt-Erlaubnis" an der Beibehaltung einer sanktionslosen Fortbildungspflicht. Wenn es Fachanwälte unterschiedlichen Ranges gäbe, nämlich solche, von denen erwartet werden darf, daß sie sich ständig fortbilden, und andere, bei denen diese Gewähr nicht gegeben ist, würde der mit der Einführung der Fachanwaltschaft verfolgte gesetzgeberische Zweck weitgehend verfehlt. Demgegenüber ist das Interesse der Fachanwälte "alten Rechts", daß die Verletzung der Fortbildungspflicht für sie auch künftig sanktionslos bleiben möge, weniger bedeutsam, weil sie dieser Pflicht ohne große Mühe genügen können.

2. Im vorliegenden Fall leidet die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin jedoch an einem Ermessensfehler.

Wie sich aus den oben stehenden Ausführungen ergibt, konnten über die Frage, ob die Fortbildungspflicht gemäß § 14 (jetzt § 15) FAO auch die Inhaber von "Alt-Erlaubnissen" betrifft, durchaus Zweifel bestehen. In Rechtsprechung und Schrifttum wurde die Frage bis zum Erlaß des angefochtenen Beschlusses nicht behandelt. Die erstmalige Versäumung der Fortbildungspflicht durch den Inhaber einer "Alt-Erlaubnis" durfte die Antragsgegnerin deshalb nur dann zum Anlaß für den Widerruf der Erlaubnis nehmen, wenn sie den Betroffenen so rechtzeitig auf die Fortbildungspflicht und die drohenden Konsequenzen im Falle ihrer Versäumung aufmerksam gemacht hatte, daß er noch die zumutbare Möglichkeit hatte, der Pflicht zu genügen. Das konnte der Antragsteller für das Jahr 1998 nicht mehr, wenn er erst mit Schreiben vom 8. Januar 1999 auf das Problem hingewiesen wurde.

Die Antragstellerin hat zwar in ihrer Beschwerdeerwiderung vorgetragen, sie habe in verschiedenen Kammerveröffentlichungen (Kammerreport 3/97, 5/97, 2/98) rechtzeitig über die Fortbildungspflicht belehrt. Aus den genannten Veröffentlichungen ergab sich aber für Fachanwälte, denen vor dem Jahre 1991 die Erlaubnis zum Führen dieser Bezeichnung verliehen worden ist, nicht eindeutig, daß auch sie gemeint waren. Angesprochen waren einerseits die "bis zum 11.3.1997" und andererseits die danach ernannten Fachanwälte.

Selbst wenn es von dem Antragsteller fahrlässig gewesen sein sollte, darauf zu vertrauen, daß er nicht betroffen sein könne, ist es unangemessen, die Erlaubnis schon nach dem erstmaligen Verstoß zu widerrufen, ohne zuvor die Möglichkeit eingeräumt zu haben, besserer Einsicht gemäß zu handeln. Dies kann der Senat selbst aussprechen, weil eine andere Entscheidung nicht in Betracht kommt.

Aus den dargelegten Gründen hat der Senat keinen Anlaß zu prüfen, ob das Fehlen von Ausnahmen oder Alternativen bei Erfüllung der Fortbildungspflicht im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen ist.

 

 

OLG des Landes Sachsen-Anhalt - 26.02.2007 – Az.:   10 U 79/06 (Hs)

Werbung mit mehr als 2 Fachanwaltsbezeichnungen

  

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 26. Oktober 2006 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer – 2. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Halle abgeändert und die Verfügungsbeklagte über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus verurteilt, unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken folgender Werbeaussage zu bedienen:

"Rechtsanwalt M. V. hat die Spezialisierung als Fachanwalt für Insolvenzrecht erworben. Führt diese Bezeichnung derzeit nicht, da nach Deutschem Recht nur zwei Fachanwaltstitel pro Berufsträger zulässig sind."

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Verfügungsklägerin zu 1/5 und die Verfügungsbeklagte zu 4/5.

Die Verfügungsbeklagte hat außerdem die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,-- Euro.

 

Gründe

I.

Die Parteien, zwei Anwaltsgesellschaften in H. , streiten über die Zulässigkeit des Internetauftritts der Verfügungsbeklagten.

Die Verfügungsklägerin hat in diesem Zusammenhang erstinstanzlich fünf Unterlassungsanträge gestellt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 26. Oktober 2006 drei Anträgen stattgegeben und zwei zurückgewiesen. Insbesondere hat es folgende Passage für zulässig erachtet:

"Rechtsanwalt M. V. hat die Spezialisierung als Fachanwalt für Insolvenzrecht erworben. Führt diese Bezeichnung derzeit nicht, da nach Deutschem Recht nur zwei Fachanwaltstitel pro Berufsträger zulässig sind."

Zur Begründung ist ausgeführt, dass diese Aussage nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 43 b BRAO, 6 BORA nicht zu beanstanden sei. Nach diesen Vorschriften dürfe ein Rechtsanwalt über seine Dienstleistungen und seine Person informieren, soweit die Angaben sachlich unterrichtend und berufsbezogen seien. Die genannte Aussage verstoße nicht gegen das Sachlichkeitsgebot. Die Fachanwaltsbezeichnung weise auf die besondere Qualifikation des Rechtsanwalts für das Fachgebiet hin. Der angesprochene Verkehrskreis könne indes aus der Angabe, dass die Fachanwaltsbezeichnung nicht mehr geführt werde, entnehmen, dass der betreffende Rechtsanwalt über den vertieften Wissensstand nicht mehr verfüge. Der Senat nimmt im Übrigen auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug.

Die Verfügungsklägerin hat gegen das ihr am 02. November 2006 zugestellte Urteil am 27. November 2006 Berufung eingelegt und diese am 02. Januar 2007 begründet.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Verfügungsklägerin ausschließlich gegen die Zulässigkeit der zitierten Aussage auf der Internetseite. Das Landgericht verkenne, dass durch die Werbeaussage gerade nicht vermittelt werde, dass Rechtsanwalt V. über einen vertieften Wissensstand nicht mehr verfüge. Ziel der Werbeaussage sei das Gegenteil: Bei den angesprochenen Verkehrskreisen solle die Vorstellung hervorgerufen werden, dass der Rechtsanwalt zwar über das vertiefte Fachwissen verfüge, aber nur aus rein formalen Gründen die Berufsbezeichnung Fachanwalt für Insolvenzrecht nicht führen dürfe. Dies ergebe sich auch aus dem weiteren Text:

"Gerade für die Beratung von Ihnen in Insolvenzfällen Ihrer Kunden oder Lieferanten ist aber die interne Kenntnis der Abläufe eines Insolvenzverfahrens von unschätzbarem Vorteil, da mit dem Insolvenzverwalter 'auf Augenhöhe' verhandelt werden kann."

Die Verfügungsklägerin vertritt außerdem die Auffassung, dass die landgerichtliche Auslegung in ihrer Konsequenz zu einer Verwässerung der Fachanwaltsbezeichnung führen würde.

Die Verfügungsklägerin stellt den Antrag,

das am 26. Oktober 2006 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer – 2. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Halle abzuändern und die Verfügungsbeklagte über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus zu verurteilen, unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken folgender Werbeaussage zu bedienen:

"Rechtsanwalt M. V. hat die Spezialisierung als Fachanwalt für Insolvenzrecht erworben. Führt diese Bezeichnung derzeit nicht, da nach Deutschem Recht nur zwei Fachanwaltstitel pro Berufsträger zulässig sind."

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Insbesondere die in Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit führe zur Zulässigkeit dieser Werbeaussage.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Die Verfügungsklägerin hat im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts einen Unterlassungsanspruch nach §§ 8 I, 3, 11 UWG i. V. m. § 43 b, 43 c BRAO, 6 BORA.

1. Das Landgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass § 43 b BRAO und § 6 BORA Marktverhaltensregeln darstellen. Es ist auch vertretbar, das Sachlichkeitsgebot im Rahmen der beanstandeten Aussage als gewahrt anzusehen.

2. Das Führen eines Fachanwaltstitels stellt jedoch für Rechtsanwälte eine - besonders geregelte - Werbemöglichkeit dar. Die allgemeinen Marktverhaltensregeln des § 43  b BRAO werden deshalb durch § 43 c II und IV BRAO konkretisiert und teilweise eingeschränkt.

a) Die inkriminierte Aussage stellt - der Sache nach - das Führen eines dritten Fachanwaltstitels dar.

aa) Die Verfügungsbeklagte vertritt die Auffassung, dass vom Führen eines dritten Fachanwaltstitels bereits sprachlich nicht die Rede sein könne. Schließlich hieße es ja wörtlich: "... Führt diese Bezeichnung derzeit nicht, ...". Stattdessen werde nur in sachlicher Weise darauf hingewiesen, dass der fragliche Anwalt die Bezeichnung zu einem früheren Zeitpunkt geführt und wieder zurückgegeben habe.

bb) Diese Argumentation greift zu kurz. Denn sie lässt den Sinn der Fachanwaltsbezeichnung, die gerade in einer besonderen Werbemöglichkeit besteht, außer Betracht. Danach liegt ein "Führen" einer Fachanwaltsbezeichnung im Sinne des § 43 c BRAO bereits dann vor, wenn ein Anwalt öffentlich und zu Werbezwecken für sich in Anspruch nimmt, auf einem Gebiet die in einem formalisierten Verfahren nachgewiesene Qualifikation eines Fachanwaltes zu besitzen.

Mit der Einrichtung der Fachanwaltschaft, die nunmehr in § 43 c BRAO und in der Fachanwaltsordnung ihre Rechtsgrundlage gefunden hat, steht der Anwaltschaft ein Mittel zur Verfügung, besondere in einem formalisierten Verfahren nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen auf einem bestimmten Gebiet der Öffentlichkeit kundzutun. Dem in dieser Weise qualifizierten Rechtsanwalt, dem die Fachanwaltsbezeichnung verliehen worden ist, steht damit eine zulässige Werbemöglichkeit zur Verfügung, um neue Mandanten auf sich aufmerksam zu machen. Tatsächlich wird die Fachanwaltsbezeichnung von der rechtsuchenden Bevölkerung auch als Qualifikationsmerkmal verstanden; Fachanwälte verfügen nach empirischen Untersuchungen gegenüber den anderen Anwälten im Durchschnitt über höhere Umsätze und Einkommen (Senat für Anwaltssachen des BGH vom 04. April 2005, Az.: AnwZ (B) 19/04, zitiert nach juris, Rn. 5.).

cc) Hier wird die zurückgegebene Fachanwaltsbezeichnung wie eine aktuelle für Werbezwecke eingesetzt.

Die zitierte Textpassage auf der Internetseite bringt zum Ausdruck, dass Rechtsanwalt V. die Fachanwaltsbezeichnung für Insolvenzrecht erworben und damit in einem formalisierten Verfahren Kenntnisse und Erfahrungen nachgewiesen hat. Durch den Internetauftritt wird dies einer breiten Öffentlichkeit kund getan.

Außerdem wird – wie die Verfügungsklägerin zu Recht ausführt – suggeriert, dass er die dritte Fachanwaltsbezeichnung lediglich aus formalen Gründen nicht führen darf. Dies ergibt sich aus dem bereits zitierten Nachsatz (vgl. Bl. 34 d. A.). Hier ist von "...interner Kenntnis der Abläufe eines Insolvenzverfahrens..." die Rede. Für den unbefangenen Leser bedeutet dies, dass sich die Kenntnisse des Anwalts nach wie vor auf der Höhe der Zeit befinden.

Damit führt der fragliche Anwalt auch diesen Fachanwaltstitel im Sinne des § 43c BRAO. Denn er nimmt öffentlich und zu Werbezwecken für sich in Anspruch, auch auf dem Gebiet des Insolvenzrechtes - der Sache nach - die in einem formalisierten Verfahren nachgewiesene Qualifikation eines Fachanwaltes zu besitzen.

Diese Auslegung stimmt mit dem strafrechtlichen Begriff des "Führens" von Titeln und Berufsbezeichnungen im Sinne des § 132 a StGB überein. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung wird eine Amtsbezeichnung dann geführt, wenn sie der Täter für sich selbst in einer Weise in Anspruch nimmt, die die Interessen der Allgemeinheit berührt (so schon RGSt 33, 305).

dd) Der Senat vermag sich der Auffassung des Landgerichts, "der angesprochene Verkehrskreis könne aus der Angabe, dass die Bezeichnung nicht mehr geführt werde, entnehmen, dass der betreffende Anwalt über den vertieften Kenntnisstand nicht mehr verfüge" , nicht  anschließen. Sie findet in der Formulierung der Internetseite keine Grundlage.

Die Verfügungsbeklagte behauptet dies selbst nicht. Sie hat stattdessen im Berufungsverfahren umfangreich belegt, dass der Anwalt nach wie vor über aktuelle Kenntnisse verfüge.

b) Das Führen eines dritten Fachanwaltstitels verstößt gegen § 43 c II und IV BRAO und ist daher eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 3 UWG.

aa) Da die Fachanwaltsbezeichnung die besondere Qualifikation des Rechtsanwalts für das Fachgebiet ausweisen soll, kann dies vom rechtssuchenden Publikum nur dahin verstanden werden, dass der Fachanwalt über einen vertieften Wissensstand auf seinem Fachgebiet nicht nur zum Zeitpunkt des Erwerbs der Fachanwaltsbezeichnung sondern auch bei seiner späteren Tätigkeit verfügt. Es kann deshalb nicht darauf ankommen, dass ein Anwalt die formalen Voraussetzungen für den Erwerb von auch mehr als zwei Fachanwaltstiteln erfüllt; entscheidend ist vielmehr eine dauerhafte intensive Befassung mit den Spezialgebieten auch nach der Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung. Eine solche intensive Betätigung erscheint aber angesichts des Umfangs und der Komplexität des modernen Rechts nur im begrenzten Umfang möglich. Letztlich folgt schon aus der Natur der Spezialisierung, dass sie nur für einige Tätigkeitsfelder zu leisten ist, die zudem bei den jeweiligen Fachanwaltschaften weit bemessen sind. Mit der Beschränkung der Fachanwaltsbezeichnung auf zwei Fachgebiete wird bezweckt, dass der Anwalt auf diesen Gebieten vertieft tätig wird und damit die Qualitätsvorstellungen der Öffentlichkeit erfüllt. Die Regelung dient daher der wahrheitsgemäßen Information der Rechtssuchenden, dem Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant und damit der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (BGH, a. a. O.).

bb) Im vorliegenden Fall mag der fragliche Anwalt ausnahmsweise auf drei Gebieten die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen zum Erwerb eines Fachanwaltstitels erfüllen. Aus den genannten übergeordneten Gesichtspunkten darf er jedoch mit einer entsprechenden Qualifikation auf drei Gebieten nicht werbend an die Öffentlichkeit treten.

Nicht zu entscheiden ist hier, wie der Anwalt stattdessen auf seine Kenntnisse und Tätigkeit im Bereich des Insolvenzrechtes zulässigerweise hinweisen könnte.

3. Die Regelung des § 43 c BRAO verstößt nicht gegen Art. 12 GG.

Der Verfügungsbeklagten ist zuzugeben, dass diese Regelung in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit eingreift. Dieser Eingriff ist jedoch durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a) Die Beschränkung auf das Führen von zwei Fachanwaltstiteln dient - wie bereits ausgeführt - der wahrheitsgemäßen Information der Rechtssuchenden, dem Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant und damit der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege. Sie ist daher durch Gründe des Gemeinwohls ausreichend gerechtfertigt (BGH a.a.O.).

b) Die Regelung ist zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels geeignet und auch im übrigen verhältnismäßig.

Betroffen ist nur die Außendarstellung des Rechtsanwalts. Der Rechtsanwalt, der über Fachkenntnisse auf weiteren Gebieten verfügt, ist nicht gehindert, auch auf diesen Gebieten tätig zu werden. Ihm ist auch nicht verwehrt, auf andere Weise im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben für eine solche Tätigkeit zu werben (BGH a.a.O. Rn. 10).

c) Das Bundesverfassungsgericht hat die entsprechende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gebilligt (vgl. Nichtannahmebeschluss des 1. Senats, 3. Kammer des Bundesverfassungsgerichts vom 13. 10. 2005, Az.: 1 BvR 1188/05, zitiert nach juris Rn. 2 [= NJW 2005, 3558 f.]).

4. Die Verfügungsklägerin kann auch einen Verfügungsgrund gemäß § 935 ZPO für sich in Anspruch nehmen. Aufgrund der sonst fortdauernden Werbewirkung würde die Stellung der Verfügungsklägerin im Wettbewerb um Mandanten unzulässig beeinträchtigt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.

Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit war nicht veranlasst, da gegen das Urteil eine Revision gemäß § 542 II ZPO nicht statthaft ist (Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 708, Rn. 8). Aus diesem Grund kam auch die Zulassung der Revision, wie sie die Verfügungsbeklagte beantragt hat, nicht in Betracht.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren ergibt sich aus den §§ 47 I Satz 1, 48 I, 63 GKG in Verb. mit § 3 ZPO.

Die mündliche Verhandlung war aufgrund des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten nicht gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen.

Die Verfügungsbeklagte wiederholt dort insbesondere ihre Auffassung, dass Rechtsanwalt V. die Bezeichnung Fachanwalt für Insolvenzrecht nicht im Sinne des § 43 c BRAO führe. Dieser Auffassung kann sich der Senat aus den genannten Gründen nicht anschließen. Die Verfassungsmäßigkeit der Beschränkung auf zwei Fachanwaltstitel durch die genannte Vorschrift steht aber durch die genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes und des Bundesverfassungsgerichts außer Frage.

 

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